CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2012-00063-00(19829)A-2019

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / SENTENCIA QUE NIEGA LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO – Efectos / EXCEPCIÓN MIXTA DE COSA

JUZGADA – Procedencia [E]l artículo 189 del CPACA, aplicable al proceso de la referencia, y el artículo 175 del CCA, aplicable al proceso en que fue proferido el fallo del 14 de agosto de 2013, establecen que las sentencias que niegan la nulidad producirán efectos erga omnes únicamente en relación con la causa petendi juzgada. En otras palabras, cuando una sentencia niega la nulidad de un acto administrativo, esa decisión surte efectos de cosa juzgada únicamente respecto a los cargos analizados en ella. [E]ntre el caso bajo examen y la sentencia del 14 de agosto de 2013 existe identidad en la causa petendi, por lo que está probada la excepción mixta de cosa juzgada en los términos de los artículos 189 del CPACA y 175 del CCA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 189 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 175

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición normativa / CONTRATO DE OBRA REALIZADO POR EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen jurídico aplicable / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Hecho gravable de la contribución especial / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY 1106 DE 2006 – Causación / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza jurídica

[L]as empresas de servicios públicos no celebran un contrato de obra pública en los términos de la Sentencia C-1153 de 2008 porque los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 expresamente les atribuyó un régimen jurídico de derecho privado, lo que significa que las excluyó de la aplicación de la Ley 80 de 1993. Si bien es cierto que, como lo indicó la Sentencia C-736 de 2008, las empresas de servicios públicos hacen parte de la Rama Ejecutiva por lo dispuesto en el literal g) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, esto no significa que estén incluidas en el listado del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 porque les aplica un régimen de derecho privado sin importar el porcentaje de participación estatal. No se puede confundir la naturaleza jurídica de un sujeto con el régimen jurídico aplicable. La Sentencia C-1153 de 2008 fue clara en indicar que el contrato de obra pública, para efectos de determinar el hecho gravable de la contribución especial, es el previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que el contrato de obra celebrado por una entidad excluida de dicho régimen jurídico no causa el tributo. En otras palabras, el contrato de obra celebrado por las empresas de servicios públicos está regido por la tipología del Código Civil, donde se denomina contrato para la confección de una obra material. La Sentencia C-1153 de 2008 destacó que la contribución especial prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando “cualquier entidad pública” suscriba un “contrato de obra pública”. Respecto al primer elemento, el artículo 38 de la Ley 489 de

1998 dispuso que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta pertenecen a la Rama Ejecutiva del nivel nacional en el sector descentralizado. El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos pueden ser oficiales cuanto tienen participación estatal del 100%, mixtas cuando la participación estatal es igual o superior al 50% o privadas cuando no tengan participación estatal o sea menor al 50%. Con base en lo anterior, las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, así como las privadas que tengan participación estatal son entidades administrativas que integran la Rama Ejecutiva del nivel nacional en el sector descentralizado. En cuanto al segundo, la Sentencia C-1153 de 2008 sostuvo que la ley no definió con precisión qué se entiende por contrato de obra pública. Sin embargo, esta falta de claridad en el hecho gravable es superable con la remisión al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que permite concluir que el contrato de obra pública es el celebrado con cualquier entidad estatal. De esta forma, en el cumplimiento del hecho gravable no es relevante si la autoridad que suscribe el contrato está excluida de la aplicación del Estatuto de Contratación Pública porque la Ley 1106 de 2006 no estableció esa condición. Así las cosas, aunque los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 atribuyeron a las empresas de servicios públicos un régimen jurídico privado, los contratos que ellas celebran se consideran contratos públicos para efectos de determinar el cumplimiento del hecho gravable de la contribución especial, porque son entidades públicas en los términos de la Ley 489 de 1998. Si

bien es cierto que el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 estableció un régimen especial tributario para las empresas de servicios públicos, también lo es que no eximió a estas entidades de la contribución especial de obra pública de la Ley 1106 de 2006.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 24

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 20031 DE 2009 (9 DE MARZO)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00063-00(19829)

Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO En Bogotá, D.C., a los tres (3) días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 3:37 p.m., el Consejero ponente del proceso de la referencia da inicio a la

audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). En este proceso, Interconexión Eléctrica S.A. presentó demanda de simple nulidad contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante Dian) con el fin de que sea declarado nulo el Concepto 20031 del 9 de marzo de 2009. A la presente audiencia se hacen presentes:

1. Demandante: El abogado Simón Giraldo Ospina, identificada con la cédula de ciudadanía 8.029.905 de Medellín y tarjeta profesional 195.087 del Consejo Superior de la Judicatura. Se le reconoce personería en cuanto representante legal de la empresa demandante.

2. Demandado: La abogada Miryam Rojas Corredor, identificada con cédula de

ciudadanía 39.755.419de Bogotá D.C. y tarjeta profesional 145.713 del Consejo Superior de la Judicatura. Le fue reconocida personería en el auto que fijó fecha y hora de la audiencia del 6 de marzo de 2019.

3. Ministerio público: Mauricio Michel Molano Currea, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado.

4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se hizo presente en la audiencia.

SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho observa que no se configuran circunstancias que afecten la validez y eficacia del proceso.

EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS

1. La parte demandada propuso la excepción mixta de cosa juzgada porque la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la nulidad del acto acusado en la sentencia

del 14 de agosto de 2013, expediente 11001-03-27-000-2011-00025-00 (18975).

2. El artículo 189 del CPACA, aplicable al proceso de la referencia, y el artículo 175 del CCA, aplicable al proceso en que fue proferido el fallo del 14 de agosto de 2013, establecen que las sentencias que niegan la nulidad producirán efectos erga omnes únicamente en relación con la causa petendi juzgada.

En otras palabras, cuando una sentencia niega la nulidad de un acto administrativo, esa decisión surte efectos de cosa juzgada únicamente respecto a los cargos analizados en ella. El despacho analizará el cumplimiento de este requisito en el caso bajo examen.

3. La demanda en el proceso de la referencia sostuvo que el Concepto 20031 del 9 de marzo de 2009 vulneró los artículos 4, 6, 121, 150, 241, 243, 338 y 365 de la Constitución; 32 de la Ley 80 de 1993; 31, 32 y 186 de la Ley 142 de 1994; 2 de la Ley 418 de 1997; y 68 de la Ley 489 de 1998.

Como concepto de violación expuso que: La Dian, en el acto acusado, concluyó que los contratos de obra celebrados por las empresas de servicios públicos causan la contribución especial del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Empero, dicha conclusión no tuvo en cuenta que la Sentencia C-1153 de 2008, que examinó la constitucionalidad de esa norma, consideró que se entiende por contrato de obra pública el previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, siempre y cuando sea

celebrado por una entidad pública incluida en el artículo 2 ibídem. No obstante, las empresas de servicios públicos no celebran un contrato de obra pública en los términos de la Sentencia C-1153 de 2008 porque los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 expresamente les atribuyó un régimen jurídico de derecho privado, lo que significa que las excluyó de la aplicación de la Ley 80 de 1993. Si bien es cierto que, como lo indicó la Sentencia C-736 de 2008, las empresas de servicios públicos hacen parte de la Rama Ejecutiva por lo dispuesto en el literal g) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, esto no significa que estén incluidas en el listado del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 porque les aplica un régimen de derecho privado sin importar el porcentaje de participación estatal. No se puede confundir la naturaleza jurídica de un sujeto con el régimen jurídico aplicable. La Sentencia C-1153 de 2008 fue clara en indicar que el contrato de obra pública, para efectos de determinar el hecho gravable de la contribución especial, es el previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que el contrato de obra celebrado por una entidad excluida de dicho régimen jurídico no causa el tributo. En otras palabras, el contrato de obra celebrado por las empresas de servicios públicos está regido por la tipología del Código Civil, donde se denomina contrato para la confección de una obra material. De esta forma, el Concepto 20031 del 9 de marzo de 2009 extendió el alcance de la ley

con una interpretación extensiva, a pesar que el artículo 2 de la Ley 418 de 1997 prevé que estas normas deben ser interpretadas de acuerdo al criterio literal.

4. Esta Sección, en la sentencia del 14 de agosto de 2013, ya resolvió estos cargos al exponer que: La Sentencia C-1153 de 2008 destacó que la contribución especial prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se causa cuando “cualquier entidad pública” suscriba un “contrato de obra pública”.

Respecto al primer elemento, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispuso que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta pertenecen a la Rama Ejecutiva del nivel nacional en el sector descentralizado. El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos pueden ser oficiales cuanto tienen participación estatal del 100%, mixtas cuando la participación estatal es igual o superior al 50% o privadas cuando no tengan participación estatal o sea menor al 50%. Con base en lo anterior, las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, así como las privadas que tengan participación estatal son entidades administrativas que integran la Rama Ejecutiva del nivel nacional en el sector descentralizado. En cuanto al segundo, la Sentencia C-1153 de 2008 sostuvo que la ley no definió con precisión qué se entiende por contrato de obra pública. Sin embargo, esta falta de claridad en el hecho gravable es superable con la remisión al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que permite concluir que el contrato de obra pública es el celebrado con cualquier entidad

estatal. De esta forma, en el cumplimiento del hecho gravable no es relevante si la autoridad que suscribe el contrato está excluida de la aplicación del Estatuto de Contratación Pública porque la Ley 1106 de 2006 no estableció esa condición. Así las cosas, aunque los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 atribuyeron a las empresas de servicios públicos un régimen jurídico privado, los contratos que ellas celebran se consideran contratos públicos para efectos de determinar el cumplimiento del hecho gravable de la contribución especial, porque son entidades públicas en los términos de la Ley 489 de 1998. Si bien es cierto que el artículo 24 de la Ley 142 de 1994 estableció un régimen especial tributario para las empresas de servicios públicos, también lo es que no eximió a estas entidades de la contribución especial de obra pública de la Ley 1106 de 2006.

5. Lo expuesto demuestra que entre el caso bajo examen y la sentencia del 14 de agosto de 2013 existe identidad en la causa petendi, por lo que está probada la excepción mixta de cosa juzgada en los términos de los artículos 189 del CPACA y 175 del CCA.

Por lo expuesto, el despacho resuelve: Declarar probada la excepción de cosa juzgada sobre el Concepto 20031 del 9 de marzo de 2009, por lo que se da por terminado el proceso. Esta decisión quedó notificada en estrados. TRASLADO A LAS PARTES E INTERVINIENTES Demandante: Si bien es cierto que en este momento ocurre el fenómeno de cosa juzgada en relación con el régimen de contratación, hay un elemento adicional planteado en la

demanda, que se refiere a la afectación al mercado en libre competencia en que participan las empresas de servicios públicos. Este aspecto debe ser estudiado de fondo por el consejo de estado.

Despacho: Pone de presente que este aspecto también fue analizado en la sentencia del 14 de agosto de 2013, donde se indica que la Sentencia C-1153 de 2008 indicó que no había afectación del mercado porque el gravamen carga a quien contrata con la empresa de servicios públicos, no a la empresa en sí misma ni sus usuarios.

Por ese motivo fue negado el cargo en ese momento y por tanto también opera la cosa juzgada.

Demandante: Sin observación adicional.

Demandada: Sin Observación.

Ministerio público: Sin observación.

Finaliza la audiencia a las 3:55 de la tarde. Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia,

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero de Estado SIMÓN GIRALDO OSPINA Apoderada demandante MIRYAM ROJAS CORREDOR Apoderada demandada

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.