CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2013-00032-00(20631)-2017

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2013-00032-00(20631)

Actor: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZÁLEZ

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO AUDIENCIA INICIAL Asunto: Medio de control de nulidad

En Bogotá D.C., a los seis (6) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 10:30 am, se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se le concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen.

DEMANDANTE: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZÁLEZ, identificado con

cédula de ciudadanía 79.451.735 de Bogotá D.C.

DEMANDADA: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Apoderado: CAROLINA JEREZ MONTOYA, identificada con cédula de ciudadanía 42.018.839 de Dosquebradas (Risaralda) y T.P. 148.363 del Consejo Superior de la Judicatura, quien ya tiene personería reconocida para actuar en el proceso.

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2013-0003200 (20631)

DEMANDANTE: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZALEZ

DEMANDADO: LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Audiencia Inicial

COADYUVANTE: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

(DIAN), reconocida como tal mediante auto del 22 de febrero de 2016.

Apoderado: PABLO NELSON RODRIGUEZ SILVA, identificado con cédula de ciudadanía 5.935.463 de Icononzo (Tolima) y T.P. 89.049 del Consejo Superior de la Judicatura, al que se le reconoce personería para actuar en nombre de la demandada, en los términos del poder que obra a folio 111 del expediente.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación doctor

MAURICIO MOLANO CURREA.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es la fijación del litigio.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse.

La decisión se notifica en estrados.

3. EXCEPCIONES PREVIAS

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MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2013-0003200 (20631)

DEMANDANTE: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZALEZ

DEMANDADO: LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial Las partes no formularon excepciones previas que deban resolverse en la presente audiencia, ni que requieran ser declaradas de oficio. Tampoco hay lugar a declarar probadas ninguna de las excepciones del artículo 180 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA). Por tanto, continúa el trámite del proceso.

4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO i) Actos demandados ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZÁLEZ, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, pidió se declare la nulidad parcial del artículo 7 del Decreto 1828 de 27 de agosto de 2013, respecto a la palabra “menos” de los incisos 1 y 3 sobre exoneración de aportes parafiscales para las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes sobre

del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, por los trabajadores que devenguen menos de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes. ii) Normas violadas y concepto de la violación Se le concede la palabra a las partes para que expongan los argumentos de la demanda y su contestación. Para tal efecto, el Despacho le otorga a las partes cinco minutos para que hagan su exposición. 4

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2013-0003200 (20631)

DEMANDANTE: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZALEZ

DEMANDADO: LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial El demandante invocó como normas violadas, las siguientes1:  Artículo 189[11] de la Constitución Política.  Artículo 25 de la Ley 1607 de 2012

Adujo que existe contradicción entre el artículo 7 del Decreto 1828 de 27 de agosto de 2013 y el artículo 25 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 2012, porque el decreto mencionado establece que los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en cuanto a los trabajadores individualmente considerados que devenguen menos de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes están exonerados de los pagos de aportes parafiscales mencionados en la norma, en cambio, la ley mencionada ordena que

los trabajadores individualmente considerados que devenguen hasta diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, serán exonerados del pago de parafiscales mencionados en la norma. Los decretos tienen como objetivo hacer eficaz, activa y plenamente operante la norma superior de derecho. El gobierno no puede exceder sus atribuciones al cambiar el sentido de una ley mediante un decreto. Existe una gran diferencia entre establece un “mínimo” y un “hasta” en una norma, que puede generar grandes contradicciones de carácter económico. La Corte Constitucional ha explicado que no todas las normas tienen el mismo nivel jerárquico, sino que es necesario que las normas inferiores respeten las normas superiores, debido a que la contradicción lleva como consecuencia la desaparición de la vida jurídica de la norma inferior2. La jerarquización de las normas genera coherencia y efectividad en su aplicación. La intención del legislador al expedir el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 fue que antes del 1 de julio de 2013, estarían exoneradas del pago de los parafiscales enunciados en la norma, las sociedades, personas jurídicas y asimiladas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, en relación a 1 Folios 1 a 9 del c.p. 2 Sentencia Corte Constitucional C-131 de 1993 5

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DEMANDANTE: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZALEZ

DEMANDADO: LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial empleados que devenguen hasta 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, un decreto no puede contrariar lo plasmado en una norma superior. iii) Pronunciamientos respecto a la demanda El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se pronunció en los siguientes términos3: El Decreto 1828 de 2013 no restringe ni viola la exoneración de aportes parafiscales establecida en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012. De acuerdo al artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, el Decreto 1828 de 2013 desarrolló adecuadamente la exoneración de aportes parafiscales al ICBF, SENA y Sistema General de Seguridad Social en Salud al empleador y al contribuyente del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, respecto al trabajador, que devengue menos de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La Ley y el Decreto son coherentes porque establecen la obligación de comrpobar que efectivamente el trabajador devenga menos de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Adicionalmente, el concepto base del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013 y del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 no es el salario del trabajador, sino el ingreso devengado realizado efectivamente por el trabajador en el mes. El concepto de “devengo” es un concepto diferente al “salario”, debido a que proviene de las normas internacionales de contabilidad y hace referencia al reconocimiento de ciertas partidas como activos, pasivos, patrimonio, ingresos y

gastos. El artículo 7 del Decreto 1828 de 2013 al referirse al valor devengado, es la cuantía que el ente económico o el empleador reconoce como gasto laboral mensual de cada trabajador, ordenando la norma la comparación con 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El artículo 7 del Decreto 1828 de 2013 no restringe ilegalmente la exoneración de aportes parafiscales. La norma mencionada previamente, establece un parámetro máximo en salarios mínimos para efectos de comparación con el monto 3 Folios 15 a 19 del Cuaderno de trámite de medida cautelar 6

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DEMANDANTE: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZALEZ

DEMANDADO: LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial efectivamente devengado por el trabajador para poder comprobar la procedencia o improcedencia de la exoneración de pago de parafiscales.

La Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales - DIAN en calidad de coadyuvante se pronunció en los siguientes términos4: En la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, que creó el impuesto sobre la renta para la equidad CREE y estableció exoneración de pago de algunos aportes parafiscales para algunos contribuyentes, con el fin de incentivar la generación de empleo, se fijó los objetivos de la norma y la intención del legislador.

La expresión que se encuentra en el decreto demandado no hace más gravosa la situación de particulares, porque no se observa un exceso en la potestad reglamentaria por parte del gobierno nacional ya que utilizo terminologías similares a los contenidos en la ley. No se violó la Constitución Política ni la ley, porque de acuerdo a lo expuesto previamente, el gobierno no excedió la facultad reglamentaria. iv) FIJACIÓN DEL LITIGIO Conforme con las pretensiones y el concepto de la violación de la demanda, el litigio frente al acto acusado se centra en determinar lo siguiente: Si los incisos 1 y 3 del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013 exceden la potestad reglamentaria por cuanto pretenden modificar el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, al establecer que la exoneración del pago de aportes parafiscales a las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos legales vigentes y no hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes como lo contempla la citada ley. 4 Folios 21 a 27 del c.p. 7

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2013-0003200 (20631)

DEMANDANTE: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZALEZ

DEMANDADO: LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Audiencia Inicial

Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. La demandada afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio. El Despacho manifiesta que se fija el litigio en los términos precisados y hace la advertencia de que si el Ministerio Público tiene argumentos adicionales estos serán tenidos en cuenta posteriormente.

6. MEDIDAS CAUTELARES El Despacho resolvió la solicitud de medidas cautelares realizada por la actora, por medio de Auto de 22 de febrero de 2016 en el cual se decretó la suspensión provisional, que si bien sólo fue demandada la expresión “menos”, contenida en los incisos primero y tercero del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, dada su condición de inseparable con el resto del inciso, se suspendió toda la disposición, pues al hacerse sólo frente a la expresión acusada, quedaría sin coherencia ni efectos el resto del inciso.

7. DECRETO DE PRUEBAS La parte demandante solicita se tengan como pruebas, los documentos allegados con la demanda.

La parte demandada solicita que se tengan como prueba las documentales, aportadas con la contestación a la demanda. El coadyuvante solicita que se tengan como prueba las documentales, aportadas con la contestación a la demanda Con el valor legal que corresponda, el Despacho resuelve tener como pruebas las documentales las aportadas con la demanda y la contestación a la demanda. 8

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2013-0003200 (20631)

DEMANDANTE: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZALEZ

DEMANDADO: LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Audiencia Inicial Esta decisión se notifica en estrados.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se prescinde de la audiencia de alegatos y se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

La anterior providencia se notifica por estrados y se da por terminada esta audiencia a las ___ a.m. del 6 de septiembre de 2017. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman:

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZÁLEZ

Demandante

CAROLINA JEREZ MONTOYA

Apoderada Ministerio De Hacienda Y Crédito Público

PABLO NELSON RODRIGUEZ SILVA

Coadyuvante DIAN 9

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DEMANDANTE: ERNEY LEONARDO CONTRERAS GONZALEZ

DEMANDADO: LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Audiencia Inicial

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público