CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2013-00034-00(20677)-2017

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Para acceder a ella basta con que se verifique la transgresión de las normas invocadas como violadas / COSTO FISCAL EN ENAJENACION DE ACTIVOS FIJOS - El contribuyente puede tomar el autoavalúo o avalúo formado que aparezca en la declaración de predial o en la de renta / AUTOAVALUO COMO COSTO FISCAL - Conforme al artículo 72 del E.T. se puede tomar el autoavalúo que aparezca bien sea en la declaración de predial o de impuesto de renta, o en ambas cuando éstas coinciden / EXCESO DE FACULTAD REGLAMENTARIA – Se presenta cuando se excluye la posibilidad de tomar como costo fiscal el que aparezca en la declaración de renta cuando la ley permite tomar bien sea el que figure en la declaración del predial o el que figure en el de renta El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. (…) Revisado lo anterior, la Sala considera que la solicitud de suspensión provisional que elevó la

demandante se ajustó no sólo a lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, sino a lo dicho por la jurisprudencia de la Corporación. La solicitud contiene la sustentación específica y propia para la procedencia de la medida cautelar, soportada en el concepto de la violación desarrollado en la demanda. La demandante comparó la norma acusada con la norma violada y, además, explicó las razones por las que estimó que el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 326 de 1996 violaba el artículo 72 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 4° de la Ley 174 de 1994. Una de esas razones se fundamentó en la sentencia del Consejo de Estado que declaró nulo el numeral 2 del artículo 7 del Decreto 326 de 1995 . En esta sentencia, la Corporación consideró que el numeral acusado violó el artículo 72 del E.T., modificado por el art. 4 de la Ley 174 de 1994, al disponer que el valor denunciado en la declaración del impuesto predial debía ser el mismo que aparecía en la declaración de renta, para aceptar como costo fiscal el auto avalúo. El texto del numeral segundo anulado era el siguiente: (…) Para llegar a la anterior conclusión, la Sala analizó la redacción del artículo 72 del E.T. , y precisó que “[E]l uso de la barra “/” suele resultar ambiguo, porque a veces se utiliza para separar y otras para unir, sin embargo, en el presente caso, tiene una función disyuntiva, es decir, plantea la alternativa de utilizar en algunos eventos la conjunción “y” y en otros la conjunción “o”, como se pone de manifiesto en la

norma al disponer que el valor debe figurar en la “declaración del impuesto predial unificado y/o declaración de renta, según el caso”. Tanto en el caso que terminó con la sentencia comentada, como en el sub examine, se discrepaba sobre el alcance de la expresión “y/o” contenida en el artículo 72 del Estatuto Tributario, y en la forma en que los numerales 2 y 3 del Decreto 326 de 1995 modificaban, totalmente, el sentido de la ley reglamentada. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la decisión del señor magistrado sustanciador de suspender provisionalmente los efectos del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 326 de 1995 se ajustó a los presupuestos del artículo 231 del CPACA, toda vez que el numeral 3 del Decreto reglamentario demandado excluye la posibilidad de llevar como costo fiscal el valor del avalúo formado declarado en el impuesto predial, cuando el artículo 72 permite tomar como costo fiscal el valor que aparezca en cualquiera de las declaraciones (renta o predial) o en ambas, cuando estas coinciden. Es decir, excede lo dispuesto en el artículo 72 del E.T., modificado por el artículo 4 de la Ley 174 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 174 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 72 / DECRETO 326 DE 1995 – ARTÍCULO 7 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORIA: Sobre la ilegalidad del numeral 2 del artículo 7 del Decreto 326 de 1995 se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta,

de 18 de marzo de 2004, Exp. 11001-03-27-000-2002-0102-01(13551), C.P. Ligia López Díaz

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 326 DE 1995 (20 DE

FEBRERO) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ARTÍCULO 7

NUMERAL 3 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2013-00034-00(20677)

Actor: CAROLINA HURTADO MARTINEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el auto del 16 de febrero de 2015, proferido por el señor Magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, que suspendió provisionalmente el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 326 de 1995.

1. AUTO OBJETO DE SÚPLICA El 16 de febrero de 2015, con ocasión de la solicitud de la parte actora, el magistrado sustanciador del proceso accedió a la medida cautelar de suspensión provisional del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 326 de 1995, que prevé que el auto avalúo de los bienes inmuebles que se reporte en la declaración del impuesto

predial y en la declaración de renta puede ser utilizado como costo fiscal en la enajenación de esos inmuebles. Una vez notificada por estado la decisión de suspensión provisional, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso recurso de súplica, con el fin de que se revoque la medida cautelar dispuesta en el auto del 16 de febrero de

2015. Para el Ministerio, la suspensión provisional es improcedente porque no se cumplen los presupuestos del artículo 231 del CPACA, y porque la solicitud no fue debidamente sustentada.

2. EL RECURSO DE SÚPLICA El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sustentó el recurso de súplica en los siguientes términos: Dijo que el fundamento de la solicitud de suspensión provisional es “precario” y “pobre”, porque se limita a transcribir las normas supuestamente violadas, y no se precisa el presunto perjuicio irremediable que se causaría de no accederse a la medida cautelar.

Señaló que la suspensión provisional de las normas demandadas no puede decretarse a partir de la simple transcripción de normas y precedentes jurisprudenciales. Sostuvo que la suspensión de la norma acusada afecta el acceso de los contribuyentes a la opción válida de estimar el costo de los inmuebles para efectos tributarios. Afirmó que en el caso no se está frente a la vulneración manifiesta, debidamente probada y sustentada, ni ante una evidente contradicción de la Ley 174 de 1994, reglamentada por el Decreto Reglamentario 326 de 1995.

2.1. OPOSICIÓN DE LA PARTE ACTORA La demandante se opuso al recurso de súplica en los siguientes términos: Precisó que el recurrente no aduce fundamento jurídico alguno para cuestionar la medida de suspensión provisional decretada en el auto recurrido, pues solo adujo razones de forma atadas a la solicitud de la medida. Destacó que de acuerdo con el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la medida de suspensión provisional procede cuando se evidencia la violación de las disposiciones invocadas en la demanda, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas invocadas como violadas. Dijo que la solicitud de suspensión provisional se fundamentó en la manifiesta infracción del artículo 4 de la Ley 174 de 1994, tal como se desarrolló en el acápite “IV. VIOLACIÓN DE LA LEY Y FUNDAMENTOS DE DERECHO”, y como, acertadamente, concluyó el magistrado ponente. Adicionalmente, dijo que la decisión recurrida se fundamentó en un pronunciamiento anterior realizado en un caso idéntico, tal como se demostró con las pruebas allegadas con la demanda. Afirmó que no existió negligencia alguna de su parte en el impulso del proceso, como aseveró el Ministerio de Hacienda, pues el 22 de mayo de 2014 reiteró la solicitud de suspensión provisional.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS EN LA LEY 1437

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de ser impugnados por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. La Constitución no distingue si la medida de suspensión provisional solo cabría contra los actos administrativos de contenido particular y no contra los actos generales o normativos, conocidos comúnmente como reglamentos, y que son de naturaleza diferente de los primeros. Como la norma no distingue, el intérprete tampoco. En consecuencia, la suspensión provisional puede recaer frente a cualquier clase de actos. En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 20111 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 20112 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, pero también prevé la medida cautelar de decretar la suspensión de una actuación o procedimiento administrativo, inclusive de carácter contractual, medida ésta un tanto diferente a la suspensión del acto propiamente dicha. 1 ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto

admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 2 ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. De ahí que el artículo 231 diga que las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional deben sopesarse aún en aras del interés público y que siempre deberán concederse cuando existan serios motivos para considerar que, de no otorgase, los efectos de la sentencia serían nugatorios. Según lo expuesto, el juez está en condiciones de ponderar si opta por la

tradicional suspensión provisional de los actos jurídicos demandados o por otras medidas cautelares diferentes. En relación con la sustentación de la petición, esta Corporación ha precisado que «la medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación»3.

3.2. EL CASO EN CONCRETO

3SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA. C.P.: SUSANA

BUITRAGO VALENCIA. Bogotá D.C., 24 de enero de 2013. Radicación número: 1100103-28-000-2012-00068-00. Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS. Demandado:

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIAS, TECNOLOGÍA E

INNOVACIÓN.

En la demanda se solicitó la suspensión provisional del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 326 de 1995, por ser violatorio de la Ley 174 de 1994. En el acápite de hechos, la demandante inicia con la comparación del artículo 4 de la Ley 174 de 1994 con el artículo 7 del Decreto 326 de 1995. Seguidamente, la demandante indica que mientras que el artículo 4 de la Ley 174 de 1994 establece que el auto avalúo o avalúo aceptable como costo fiscal, será el

que figure en la declaración del impuesto predial y/o declaración de renta, según el caso, correspondiente al año anterior a la enajenación, el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 326 de 1995 estableció un requisito para aceptar el avalúo como costo fiscal, no previsto en la Ley 174, al señalar que el valor que se utilice como costo fiscal debe ser el registrado en la declaración del impuesto de renta. Revisado lo anterior, la Sala considera que la solicitud de suspensión provisional que elevó la demandante se ajustó no sólo a lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, sino a lo dicho por la jurisprudencia de la Corporación. La solicitud contiene la sustentación específica y propia para la procedencia de la medida cautelar, soportada en el concepto de la violación desarrollado en la demanda. La demandante comparó la norma acusada con la norma violada y, además, explicó las razones por las que estimó que el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 326 de 1996 violaba el artículo 72 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 4° de la Ley 174 de 1994. Una de esas razones se fundamentó en la sentencia del Consejo de Estado que declaró nulo el numeral 2 del artículo 7 del Decreto 326 de 19954. En esta sentencia, la Corporación consideró que el numeral acusado violó el artículo 72 del E.T., modificado por el art. 4 de la Ley 174 de 1994, al disponer que el valor denunciado en la declaración del impuesto predial debía ser el mismo que aparecía en la declaración de renta, para aceptar como costo fiscal el auto avalúo. El texto del numeral segundo anulado era el siguiente:

“ARTÍCULO 7. REQUISITOS PARA ACEPTAR EL AVALÚO COMO COSTO. Para

que los autoavalúos o avalúos mencionados en el artículo precedente puedan ser utilizados como costo fiscal en la enajenación de inmuebles, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 4 Sentencia del 18 de marzo de 2014, expediente 11001-03-27-000-2002-0102-01(13551), Consejera ponente Ligia López Díaz. (…)

2. Si se trata de autoavalúo, el valor que se utilice como costo fiscal debe ser el mismo denunciado en la declaración del Impuesto Predial Unificado y en la declaración del Impuesto de Renta y Complementarios correspondientes al año gravable anterior al de la enajenación.” Para llegar a la anterior conclusión, la Sala analizó la redacción del artículo 72 del E.T.5, y precisó que “[E]l uso de la barra “/” suele resultar ambiguo, porque a veces se utiliza para separar y otras para unir,6 sin embargo, en el presente caso, tiene una función disyuntiva, es decir, plantea la alternativa de utilizar en algunos eventos la conjunción “y” y en otros la conjunción “o”, como se pone de manifiesto en la norma al disponer que el valor debe figurar en la “declaración del impuesto predial unificado y/o declaración de renta, según el caso”.

Tanto en el caso que terminó con la sentencia comentada, como en el sub examine, se discrepaba sobre el alcance de la expresión “y/o” contenida en el artículo 72 del Estatuto Tributario, y en la forma en que los numerales 2 y 3 del Decreto 326 de 1995 modificaban, totalmente, el sentido de la ley reglamentada.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la decisión del señor magistrado sustanciador de suspender provisionalmente los efectos del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 326 de 1995 se ajustó a los presupuestos del artículo 231 del CPACA, toda vez que el numeral 3 del Decreto reglamentario demandado excluye la posibilidad de llevar como costo fiscal el valor del avalúo formado declarado en el impuesto predial, cuando el artículo 72 permite tomar como costo fiscal el valor que aparezca en cualquiera de las declaraciones (renta o predial) o 5 ARTICULO 72. AVALUO COMO COSTO FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 174 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> El avalúo declarado para los fines del Impuesto Predial Unificado, en desarrollo de lo dispuesto por los artículos 13 y 14 de la ley 44 de 1990 y 155 del Decreto 1421 de 1993, y los avalúos formados o actualizados por las autoridades catastrales, en los términos del artículo 5o. de la Ley 14 de 1983, podrán ser tomados como costo fiscal para la determinación de la renta o ganancia ocasional que se produzca en la enajenación de inmuebles que constituyan activos fijos para el contribuyente. Para estos fines, el autoavalúo o avalúo aceptable como costo fiscal, será el que figure en la declaración del Impuesto Predial Unificado y/o declaración de renta, según el caso, correspondiente al año anterior al de la enajenación. Para este propósito no se tendrán en cuenta las correcciones o adiciones a las declaraciones tributarias ni los avalúos no formados a los cuales se refiere el artículo 7o.

de la Ley 14 de 1983. 6 Manual De Redacción de EL TIEMPO, 3ª edición, 1995, p. 131. Cadavid Misas, Roberto “Argos”, Gazaperas Gramaticales, Colección de Periodismo, Ed. Universidad de Antioquia 2ª Edición, p. 67. en ambas, cuando estas coinciden. Es decir, excede lo dispuesto en el artículo 72 del E.T., modificado por el artículo 4 de la Ley 174 de 1994. Finalmente, la Sala resalta que para acceder a la suspensión provisional de normas como la acusada, basta con que se verifique la transgresión de las normas invocadas como violadas, a partir del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas. Así ocurrió en este caso, y, por ello, había lugar a suspender provisionalmente el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 326 de 1995. Por lo anterior, la Sala deniega la súplica interpuesta por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A DENIÉGASE el recurso de súplica interpuesto por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANETTE CARVAJAL HERNAN ALBERTO GONZALEZ

BASTO

PARADA

CONJUEZ