CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2013-00035-00(20710)-2017

FIJACIÓN DEL LITIGIO – Alcance / PROCESO DE SIMPLE NULIDAD – En él no hay propiamente fijación del litigio, sino argumentos jurídicos en favor y en contra de la legalidad del acto normativo demandado Fijar el litigio significa identificar los hechos en que se fundan tanto la demanda como la defensa que propone el demandado. Es decir, a partir de la situación fáctica que se plantea en la demanda y en la contestación, el juez administrativo es el encargado de determinar cuáles son los hechos que las partes aceptan y cuáles, los que están en discusión. Ahora bien, en los procesos de simple nulidad no hay propiamente fijación del litigio, en especial, cuando se trata de asuntos de puro derecho, pues no hay hechos que las partes deban aceptar o rechazar ante el juez, salvo el hecho de la expedición del acto. En esta clase de procesos existen argumentos jurídicos en favor y en contra de la legalidad del acto normativo (reglamento) que se demanda. De ahí que al juez le corresponda identificar esos argumentos para anticipar el problema jurídico que luego resolverá en la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 7

INGRESOS BRUTOS DE DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS Y DERIVADOS DEL PETRÓLEO – Fórmula para calcularlos. Es especial y se aplica para todos los efectos fiscales / IMPUESTO SOBRE LA

RENTA DE DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS Y

DERIVADOS DEL PETRÓLEO – Base gravable. El artículo 10 de la ley 26 de 1989 no establece la fórmula para fijarla, sino la forma de calcular los ingresos brutos, que son uno de los factores que la integran / OBLIGACIÓN DE ENVIAR INFORMACIÓN EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo Para efectos de establecer si los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo están obligados a enviar información en medios magnéticos a la DIAN, la Sala considera que tales distribuidores no deben restar los costos derivados de la compra de combustibles de los ingresos brutos calculados conforme con la fórmula prevista en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Esta decisión se fundamenta en las siguientes razones (…) La Sala advierte que el artículo 10 de la Ley 26 establece una formula especial de calcular los ingresos brutos de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo, por la venta de tales combustibles y que esta fórmula se aplica para todos los efectos fiscales. Por lo tanto, se aplica tanto para calcular el monto de los ingresos brutos previstos para establecer la base gravable del impuesto sobre la renta como para calcular los ingresos brutos previstos para establecer si tales distribuidores minoristas están obligados a enviar a la DIAN información en medios magnéticos. En la sentencia del 25 de noviembre de 2008, que citó la demandante, la Sección Cuarta se pronunció sobre la aplicación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, pero, valga advertir, para efectos de precisar cómo se calcula

la base gravable del impuesto de renta. En esa sentencia se dijo que el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 establece la fórmula para calcular los ingresos brutos, más no la base gravable del impuesto de renta de los distribuidores minoristas. Que para calcular tal base gravable, efectivamente, se debe partir de los ingresos brutos calculados conforme lo dispone el artículo 10 y a ese resultado se le deben restar los costos derivados por la compra de combustibles, pues se debe aplicar la depuración prevista en el artículo 26 del E.T. Esto, porque el citado artículo 10 de la Ley 26 de 1989 no establece la base gravable del impuesto de renta, sino la forma de calcular uno de los factores que la integran. Esa sentencia se fundamenta en que el concepto de ingresos brutos utilizado en dicho artículo no es equivalente al de renta líquida, pues una cosa es que los distribuidores minoristas de combustibles deban sujetarse a la citada ley para determinar sus ingresos brutos y otra que a partir de tal determinación puedan acreditar el valor real de los costos en que hayan incurrido para la producción de tales ingresos. Precisado lo anterior, y dado que el concepto demandado pretendía responder a la pregunta de cómo se calculan los ingresos brutos para establecer si los distribuidores minoristas de combustible y derivados están obligados a enviar a la DIAN información en medios magnéticos, es claro que la sentencia del 25 de noviembre de 2008 no es la pertinente para analizar el caso concreto, pues, como se precisó, esa sentencia está referida a otro asunto, esto es, se reitera, a la base gravable del impuesto de renta de los distribuidores minoristas de combustibles.

FUENTE FORMAL: LEY 26 DE 1989 – ARTÍCULO 26 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 26

NOTA DE RELATORIA: Sobre la base gravable del impuesto de renta de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos se cita la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 25 de septiembre de 2008, radicado

25000-23-27-000-2001-02106-01 (15289), C.P Héctor J. Romero Díaz

INGRESOS BRUTOS DE DISTRIBUIDORES MINORISTAS DE COMBUSTIBLES

LÍQUIDOS Y DERIVADOS DEL PETRÓLEO PARA DETERMINAR LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR EN MEDIOS MAGNÉTICOS – Cálculo. Para el efecto se debe aplicar la fórmula del artículo 10 de la ley 26 de 1989 sin depurarlos con los costos, porque la ley no lo prevé así / COSTOS POR COMPRA DE GASOLINA PARA LA VENTA – No se reflejan en los ingresos brutos reportados en la declaración de renta, sino en la renta bruta / RENTA BRUTA – Noción / INGRESOS NETOS – Determinación / RENTA LÍQUIDA GRAVABLE – Determinación / CONCEPTO DIAN 039190 DE 1997 – Legalidad. Se refiere a los ingresos brutos a tener en cuenta por los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo para establecer si deben o no reportar la información exógena, no a la forma en que deben depurar la renta Como para estar obligado a enviar información en medios magnéticos la normativa tributaria exige, año tras año, que los contribuyentes deben percibir cierto tope de

ingresos brutos, el concepto demandado acierta cuando interpreta que se deben calcular aplicando la fórmula del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, esto es, sin depurarlos con los costos, porque efectivamente la norma no prevé esa depuración. Para la demandante, el concepto yerra cuando, en aras de aclarar la anterior conclusión, manifiesta: “en otras palabras las compras de gasolina para ventas no se reflejan en su declaración tributaria.” Al referirse a las compras de gasolina para venta, el concepto alude a un costo y, siendo consecuente con la pregunta que estaba respondiendo la DIAN, efectivamente ese costo no se refleja en los ingresos brutos que se reportan en la declaración tributaria. Esos costos se reflejan en la “renta bruta”, que es aquella que se deriva de restar a los ingresos netos, los costos realizados imputables a tales ingresos, conforme lo dispone el artículo 26 E.T. Por lo tanto, no se advierte que el concepto viole el artículo 26 E.T. ni que se desconozca la sentencia del Consejo de Estado anteriormente referida. Conviene recordar que los ingresos brutos incluyen la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción. A estos ingresos brutos se les restan los ingresos no constitutivos de renta, las devoluciones, rebajas y descuentos y así se obtienen los ingresos netos. A los ingresos netos se les restan los costos y da como resultado la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas y se obtiene la renta

líquida, que es la renta gravable a la que se le aplica la tarifa señalada en la ley. En el concepto demandado, la DIAN se refiere exclusivamente a los ingresos brutos, y la tesis jurídica del concepto dice que se tienen que calcular conforme con el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Es decir, el concepto demandado no viola ese artículo, sino que simplemente ordena su aplicación. Y como el concepto no se está refiriendo a la depuración de la renta, sino a la obligación de enviar información en medios magnéticos, el concepto manda a que se miren los ingresos brutos, que no incluyen los costos, para efectos de determinar si se está obligado o no a reportar la información exógena. Por lo tanto, para la Sala, no se viola el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, pues el intérprete, en este caso la DIAN, no excedió la facultad de interpretación que le dio la ley ni invadió la órbita del legislador, en tanto el concepto se limitó a reiterar lo que dice la norma. En ese entendido, se encuentra desvirtuada, además, la violación de los incisos 1 y 2 del artículo 338 de la C.P., pues no se configuró la violación del principio de legalidad tributaria. En relación con la violación del artículo 363 de la C.P., en particular de los principios de equidad y justicia en materia tributaria, la Sala considera que no se configuró, en tanto la interpretación efectuada por la DIAN en el concepto demandado no hace más gravosa la situación de los contribuyentes, ni aumenta la carga tributaria de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y

derivados del petróleo, toda vez que el concepto demandado no establece ningún criterio de depuración de los ingresos para el cálculo de la base gravable del impuesto de renta. El concepto No. 039190 de 1997 [acto acusado], expedido por la Oficina de Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, está referido únicamente a los ingresos brutos que deben tener en cuenta los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo para establecer si están obligados a presentar información a la DIAN en medios magnéticos. El concepto no está referido a la forma en que deben depurar la renta.

FUENTE FORMAL: LEY 26 DE 1989 – ARTÍCULO 10 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 26

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 039190 DE 1997 DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (PARCIAL) (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2013-00035-00 (20710)

Actor: DIANA MARCELA ORTIZ TOVAR

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO

En Bogotá D.C., a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017), siendo las 09:30 a.m., día y hora señalados en el auto de dieciocho (18) de

enero de 2017, que citó a las partes a la presente audiencia, se constituye la Sala en audiencia pública para llevar a cabo la práctica de la audiencia inicial, de alegaciones y juzgamiento dentro del proceso identificado con el número interno 20730, en los términos de los artículos 179 y 180 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el objeto de esta audiencia es sanear el proceso, decidir las excepciones previas, fijar el litigio y decretar pruebas. El magistrado ponente advierte que esta audiencia no es el escenario para que las partes aclaren, corrijan o adicionen la demanda o la contestación. Tampoco es el momento para que soliciten o aporten pruebas. ASISTENTES Sea lo primero advertir que la ausencia de una de las partes no impide celebrar la audiencia. Con todo, la inasistencia, sin justa causa, del apoderado de quienes deben comparecer obligatoriamente, será sancionada en los términos del artículo 180-4 del CPACA. Señor secretario, sírvase dar cuenta de las personas que comparecen a la diligencia, y precise si tienen poder para actuar en el proceso. Señor magistrado comparecen a la presente diligencia las siguientes personas: PARTE DEMANDADA. El abogado Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, en representación de la U.A.E. DIAN, a quien se le reconoce personería para actuar en los términos del poder que le fue otorgado. Se notifica por estrado esta decisión.

AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: No hay terceros intervinientes.

MINISTERIO PÚBLICO: El doctor Álvaro José Martínez Roa, Procurador Sexto delegado ante el Consejo de Estado.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS: Están presentes el demandante, señora Diana Marcela Ortiz Tovar, el Ministerio Público y el apoderado de la U.A.E. DIAN. Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

Se concede el uso de la palabra a cada asistente para que se identifique e informe la parte que representa, para que quede el registro en el video. Señor Magistrado mi nombre es Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, identificado con cédula de ciudadanía 7.176.796 de Tunja y T.P. No. 144.875 del Consejo Superior de la Judicatura. Actúo en calidad de apoderado (a) de la UAE DIAN. Informo, igualmente, que para efectos de notificaciones electrónicas a la entidad, estas se pueden hacer a la dirección electrónica de la DIAN. La Sala le reconoce personería para actuar en los términos del poder que le fue otorgado. Señor Magistrado mi nombre es ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA, Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se

advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. La decisión se notifica en estrados. EXCEPCIONES PREVIAS Y AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD La U.A.E. DIAN [parte demandada] no formuló ninguna excepción previa. De modo que nada se dirá al respecto. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad. FIJACIÓN DEL LITIGIO Y PROBLEMAS JURÍDICOS Fijar el litigio significa identificar los hechos en que se fundan tanto la demanda como la defensa que propone el demandado. Es decir, a partir de la situación fáctica que se plantea en la demanda y en la contestación, el juez administrativo es el encargado de determinar cuáles son los hechos que las partes aceptan y cuáles, los que están en discusión. Ahora bien, en los procesos de simple nulidad no hay propiamente fijación del litigio, en especial, cuando se trata de asuntos de puro derecho, pues no hay hechos que las partes deban aceptar o rechazar ante el juez, salvo el hecho de la expedición del acto. En esta clase de procesos existen argumentos jurídicos en favor y en contra de la legalidad del acto normativo (reglamento) que se demanda. De ahí que al juez le corresponda identificar esos argumentos para anticipar el

problema jurídico que luego resolverá en la sentencia. Con base en lo anterior, la Sala procederá en el siguiente orden: Se identificará el acto cuya nulidad se pretende. Se expondrán los argumentos jurídicos propuestos por la parte demandante. Se expondrán las razones de la defensa de la autoridad que expidió el acto. Por último, se fijará el litigio, en los términos antes expuestos. 5.1. CONCEPTO DEMANDADO DIANA MARCELA ORTIZ TOVAR, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), pide que se declare la nulidad del párrafo segundo del Concepto No. 039190 de 1997, expedido por la División de Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en la que a la DIAN, a su vez, le propusieron resolver el siguiente problema jurídico: “Problema Jurídico Para rendir la información tributaria en medios magnéticos, ¿cómo se determina el monto de ingresos brutos que deben reunir para el año gravable de 1996, los distribuidores minoristas de gasolina personas jurídicas? En respuesta a esa consulta, la DIAN expidió el concepto No. 039190 de 1997, en el que propuso la siguiente tesis jurídica: Tesis Jurídica Los distribuidores minoristas de gasolina personas jurídicas deben establecer sus ingresos de conformidad con el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 y artículo 1 de la resolución No. 0016 de 1997, cuando sobrepasan los topes que obligan a

suministrar información en medios magnéticos deberán proceder de tal manera. Para sustentar esa tesis, la División de Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN expuso la siguiente interpretación jurídica: Interpretación jurídica Para los distribuidores de gasolina la ley 26 de 1989 en su artículo 10 ha previsto un tratamiento especial (Fórmula de rentabilidad), que difiere del procedimiento general, tal disposición es del siguiente tenor: ‘para todos los efectos fiscales se estiman los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, por venta de ellos, los que resulten de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación’. Es decir, que los ingresos brutos por venta de gasolina, cuantificados como legalmente está previsto no incluyen los costos, en otras palabras las compras de gasolina para ventas no se reflejan en su declaración tributaria. De otra parte, el artículo 1 de la Resolución No. 0016 de 1997 entre otras cosas señala que ‘los contribuyentes y no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sean Entidades Públicas o privadas y las personas jurídicas calificadas o no como grandes contribuyentes que en el último día del año gravable de 1995 hubieren poseído un patrimonio superior a mil ochocientos cuarenta y ocho millones de pesos ($1.848.000.000) o cuando los ingresos brutos de dicho año sean superiores a tres mil seiscientos noventa y seis millones de pesos ($3.696.000.000). De lo anterior se concluye que los ingresos brutos determinados conforme con la

aplicación de la anterior fórmula serán realmente los que se tomen para proceder si se superan los topes con la obligación de enviar información en medios magnéticos. En cuanto a su segundo interrogante sobre la obligación de las empresas de tener revisor fiscal, tenemos que el parágrafo segundo del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 dispone: ‘será obligatorio tener Revisor fiscal en todas las sociedades comerciales de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a tres mil salarios mínimos’. Por lo tanto es obligación para todas las sociedades comerciales de cualquier naturaleza que sobrepasen los límites señalados, tener revisor fiscal. Sobre el código de actividad económica, le comunico que por ser de competencia, de la Subdirección de Fiscalización será remitida a esa dependencia la inquietud al respecto”. 5.2. LA DEMANDA La demandante pide que se anule el concepto, pero solo parcialmente. Concretamente, en cuanto dice: Es decir, que los ingresos brutos por venta de gasolina, cuantificados como legalmente está previsto no incluyen los costos, en otras palabras las compras de gasolina para ventas no se reflejan en su declaración tributaria. Y que como consecuencia de esa nulidad, “se modifiquen los conceptos expedidos por la Oficina de Doctrina Tributaria de la DIAN, relacionados con los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo y sus ingresos brutos”. Para sustentar la demanda, alegó que el concepto violó los artículos 4, 363 y 338 de la Carta Política, 26 del ET y 10 de la Ley 26 de 1989.

Respecto de la violación del artículo 4 [inciso 1] de la Constitución Política, la Sala precisa que no está sustentada, por lo tanto, se inhibirá de hacer cualquier análisis. Sobre la violación del artículo 338 de la C.P., es menester precisar que la demandante interpretó que, según el concepto demandado, los distribuidores minoristas de combustible líquido no podrían tener en cuenta los costos para efectos de depurar la renta. Sostuvo que, conforme con el artículo 338 de la C.P., es atribución del Congreso de la República establecer claramente los hechos generadores del impuesto. Que, en ese orden, también le corresponde la labor de establecer la fórmula para calcular los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, esto es, que deben ser hechos claros e inequívocos, que den seguridad al contribuyente, lo que incluye la claridad de saber si las actividades están gravadas. Añadió ahora sí para referirse a la obligación de enviar información en medios magnéticos que la norma debería ser clara en disponer la fórmula para calcular los ingresos brutos que se deben tener en cuenta para verificar si los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo están conminados a enviarla. Adujo que en la sentencia del 25 de septiembre de 2008 [Exp.15289]1, del Consejo de Estado, se precisó que los distribuidores minoristas de combustible líquido y derivados pueden depurar los ingresos brutos calculados conforme con el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 con los costos. Que el concepto, en cambio, dice todo lo

contrario. Que, en consecuencia, es evidente que la interpretación de la DIAN desbordó la ley, pues la aplicación de la fórmula prevista en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 no implica que deje de ser aplicable el procedimiento ordinario de depuración de la renta, pues la ley nunca asimiló los ingresos brutos a la renta líquida. En consecuencia, el concepto también habría violado el artículo 26 ET. Explicó que también se vulneró el artículo 363 de la C.P. [principios de equidad y justicia tributaria] en tanto la DIAN habría hecho más gravosa la situación de los contribuyentes a quienes se dirige el concepto, pues, a juicio de la demandante, en el concepto se desconoce que los distribuidores minoristas de combustible líquido y derivados pueden depurar los ingresos brutos con los costos en la venta de los combustibles. Que, en consecuencia, la interpretación hecha por la DIAN incide en que se aumente la carga tributaria de esos distribuidores, que terminan pagando más impuestos de los que por ley les corresponde. 1 Citó apartes de la sentencia del 25 de septiembre de 2008, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dictada en el expediente No. 15289 con ponencia del magistrado Héctor J. Romero Díaz. En cuanto a la violación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, precisó que el concepto demandado le dio un alcance que no previó el legislador, por cuanto la finalidad de su expedición no fue la de implementar una fórmula que determinara la renta de los minoristas.

5.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la consulta presentada ante la entidad se formuló con el propósito de que se aclarara cómo se calculan los ingresos brutos que los distribuidores minoristas de gasolina, personas jurídicas, deben tener en cuenta para efectos de determinar si están obligados a enviar información en medios magnéticos por el año gravable 1996, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 631 del E.T. Explicó que en el Concepto 039190 del 9 de mayo de 1997 se precisó que, para efectos de establecer los ingresos a tener en cuenta para determinar si los distribuidores minoristas de gasolina están obligados a presentar la información en medios magnéticos, se debía acudir a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 y al artículo 1º de la Resolución No. 0016 de 1997. Que, para todos los efectos fiscales, el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 estableció una forma especial de determinación de los ingresos brutos para los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo por las ventas que realicen, según la cual, tales ingresos brutos resultan de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el Gobierno por el número de galones vendidos, al que se resta el porcentaje de margen de pérdida por evaporación. Dijo que el concepto acusado aludió a los costos, pero no con la intención de desconocer el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, sino porque la doctrina ha dicho que una es la fórmula para establecer los ingresos brutos de los comercializadores

minoristas de combustibles líquidos y derivados, y otra la regla general que se aplica para determinar la base gravable del impuesto de renta y complementarios, conforme con el artículo 26 del E.T. Sobre la violación de los incisos 1 y 2 del artículo 338 de la C.P., dijo que no se configuró dicha violación porque el mismo concepto enfatiza en que para determinar los ingresos brutos que se deben tener en cuenta para la presentación de la información en medios magnéticos debe aplicarse el artículo 10 de la Ley 26 de 1989. Por ende, tampoco se vulneró el artículo 10 de la Ley 26. Explicó que el concepto demandado no abordó lo concerniente a la base gravable del impuesto de renta sino a los ingresos que se debían tener en cuenta para determinar si se está obligado a remitir la información en medios magnéticos. Explicó la manera en que es aplicado el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, para concluir que la demandante tiene o presenta cierta confusión sobre el tema y que el hecho de que la norma establezca un tratamiento especial para calcular los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, no implica que les deje de ser aplicable el procedimiento ordinario de depuración de la renta previsto en el artículo 26 del E.T., como lo sostiene la demandante, pues lo que establece la Ley 26 de 1989 no es la base gravable del impuesto sobre la renta, sino la forma de calcular uno de los factores que la integran. Por similares razones argumentó que no se violaron los principios de equidad y justicia previstos en el artículo 363 de la C.P.

Insistió en que el concepto se limitó a precisar que, una vez establecidos los ingresos brutos de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, si los ingresos superan los topes que imponen la obligación de suministrar la información en medios magnéticos del artículo 631 del E.T., tales distribuidores deben actuar “de conformidad”. Anotó que la interpretación no hace más gravosa la situación de este tipo de contribuyentes, pues la tesis jurídica expuesta fue clara en cuanto a la fórmula que debía aplicarse para determinar los ingresos brutos en el caso que nos ocupa. Finalmente, dijo que la pretensión de modificación de otros conceptos emitidos por la DIAN, en los que se habría sentado una doctrina similar a la que ahora se demanda, no es procedente, pues la demandante no identificó dichos conceptos ni las razones en las que se fundamentaría la pretensión de modificación. Que por lo anterior, debían negarse las pretensiones de la demanda. 5.4. FIJACIÓN DEL LITIGIO. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta el alegato de las partes, y el contexto en el que fue dicha la expresión del concepto cuya nulidad se demanda, la Sala considera que se debe resolver el siguiente problema jurídico: Bajo la consideración de que los distribuidores minoristas están obligados a suministrar información en medios magnéticos, se debe decidir (problema jurídico) si tales distribuidores, para efectos de establecer el tope de ingresos previsto por

la ley para estar obligado a suministrar la información, pueden restar los costos de los ingresos brutos que resultan de aplicar la fórmula especial que determina la ley para ese gremio Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: El apoderado de la UAE DIAN manifiesta estar de acuerdo con el problema jurídico propuesto. El agente del Ministerio Público manifiesta estar de acuerdo con el problema jurídico propuesto. MEDIDAS CAUTELARES En este proceso no existe solicitud de medidas cautelares que deba decidirse. DECRETO DE PRUEBAS Teniendo en cuenta que el asunto que debe resolverse es de puro derecho, se prescinde de la etapa de pruebas, con fundamento en el artículo 179 la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Queda notificado por estrados el decreto de pruebas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De conformidad con los artículos 179 y 180 de la Ley 1437 de 2011, tal como se anunció en el auto de convocatoria a audiencia, se procederá a dictar sentencia en esta misma audiencia, por tratarse de un asunto de puro derecho. En consecuencia, se da traslado para alegar a las partes, previa conformación de la Sala de Decisión, y se les otorga diez (10) minutos para su intervención. Transcurrido el término de receso, siendo las 10:12 am se reanuda la audiencia y se concede la palabra al representante de la U.A.E. DIAN, quien manifiesta que de acuerdo con la fijación del litigio, en cuanto a que si los costos debían detraerse de

los ingresos brutos, es importante traer a colación el concepto acusado, pues tal como se señaló, este fue proferido con el objeto de determinar, con mayor claridad, la forma de presentar información en medios magnéticos y no para la determinación de la renta líquida gravable. Esto significa, que existe una confusión de la demandante en cuanto a que una cosa es lo que la DIAN entiende como precio de venta de combustible. En cuanto a los precios de venta por libertad regulada y libertad vigilada, estos se determinan con base en el margen de distribución, restando el precio de venta y descontando el margen de pérdida por evaporación. En el punto fundamental, en cuanto a los ingresos brutos,