CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2014-00002-00(20730)-2015

MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPACA / MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSION PROVISIONAL / FACULTAD DEL JUEZ EN LA SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO / FACULTAD DEL DIRECTOR DE LA DIAN EN

CUANTO A LA INFORMACION EXOGENA / INFORMACION EXOGENA POR

EL AÑO GRAVABLE DE 2013

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 233 / LEY 1607 DE 2012 –

ARTICULO 139

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 2819 DE 2013 (3 de diciembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00002-00(20730)

Actor: CAMILA GONZALEZ HENRIQUEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO AUTO El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la demandante en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado

por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

1. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la ciudadana Camila González Henríquez solicitó la nulidad del Decreto 2819 de 2013 «Por el cual se reglamenta el artículo 631 del Estatuto Tributario», expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 1.1.1. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 150 y 189 de la Constitución Política. 1.1.2. El concepto de la violación.

La demandante sustentó las causales de nulidad de la siguiente manera: 1.1.2.1. Falsa motivación La demandante explicó que en la parte considerativa del Decreto 2819 de 2013, el

Gobierno dijo: CONSIDERANDO: Que el artículo 631 del Estatuto Tributario, antes de la expedición de la Ley 1607 de 2012, facultaba al Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, una o varias de las informaciones de que trata la aludida norma, con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos.

Que de acuerdo con el parágrafo 3° del mismo artículo, antes de la expedición de la Ley 1607 de 2012, tal facultad debía ejercerse por lo menos con dos meses de anterioridad al último día del año gravable por el cual se solicita la información.

Que el artículo 139 de la Ley 1607 de 2012 modificó el parágrafo 3°, antes citado, en el sentido de establecer que la facultad otorgada por el artículo 631 del Estatuto Tributario debe ejercerse por lo menos con dos meses de anterioridad al último día del año gravable anterior al cual se solicita la información. Que debido a que la Ley 1607 de 2012 entró a regir para estos efectos el 26 de diciembre del mismo año, para el año gravable 2013 se presenta un vacío jurídico relativo a la facultad del Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para solicitar la información de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario, así como respecto del plazo en el que puede ser ejercida. Que la solicitud de información de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario es indispensable para la estricta recaudación de los tributos. Que de acuerdo con el numeral 20 del artículo 189 de la Constitución Política corresponde al Presidente de la República velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes. En su entender, no existe ningún vacío jurídico, pues el artículo 631 del E.T. no tiene otra intención diferente a la literal del artículo 631 del E.T. Que, por tanto, el Gobierno en cabeza del Ministerio no puede dar un contenido o un alcance diferente que exceda la ley ni mucho menos ocupar el lugar del legislador. También explicó la demandante que en la parte considerativa del Decreto 2819 el Gobierno adujo que la solicitud de información era indispensable para la estricta recaudación de los tributos. Que eso no es cierto, porque, a su juicio, es

potestativo de la Administración pedir información, no es una obligación que derive del numeral 20 del artículo 189 de la Constitución. Sostuvo la demandante que, según la Real Academia Española, el verbo poder se define como (i) tener expedita la facultad o potencia de hacer algo y (ii) tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo. Que de lo anterior se entiende que la facultad para solicitar información está bajo el verbo “poder”, que incluye una facultad tanto de acción como de omisión por parte de la autoridad tributaria, más no un mandato legal de obligatorio cumplimiento. Que, por ende, no se requiere el obligatorio cumplimiento de la “solicitud de información” y que el legislador así lo plasmó cuando dio capacidad de decisión de solicitar o no información al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales. Que, en consecuencia, al no solicitar información, el funcionario no vulnera o incumple un mandamiento de rango Constitucional. Que, por lo anterior, quedaba desvirtuaba la necesidad invocada para la expedición del Decreto. 1.1.2.2. Desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que profirió el acto acusado. A juicio de la demandante, el artículo 139 del E.T., que modifica el parágrafo 3 del artículo 631 del E.T., no expresó la necesidad de que el Gobierno Nacional reglamentara la materia, y de ahí se infiere que el artículo modificado por la ley 1607 es claro y completo, es decir, que el legislador ya se ocupó de la materia y que no tiene que ser desarrollada por ningún mecanismo. Que, en consecuencia, el decreto no puede entrar a regular temas que la ley no reguló excediendo el

mismo marco jurídico impuesto por la ley. Dijo que según sentencia del 1° de agosto de 2013, expediente 11001-03-25-0002006-00004-01(0014-06)1, “(…) la facultad de reglamentación del Presidente de la República, atendió al cumplimiento del criterio de necesidad, según el cual cuando la ley no está lo suficientemente detallada para su cumplida ejecución, el Presidente desarrolla su potestad reglamentaria mediante la expedición de disposiciones de carácter general; por el contrario, si la ley es ampliamente descriptiva, no se requiere de su desarrollo” (Subrayado fuera de texto). La actora adujo que con la expedición de la ley 1607 de 2012, el legislador se ocupó de la materia, sin aludir a la posibilidad de ser reglamentada o desarrollada por cualquier otro mecanismo. Que el legislador fijó unas pautas para solicitar información y que el hecho de que no haya regulado el año o periodo gravable 2013 no le daba la facultad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de darle otro sentido a la ley y exceder sus competencias legislando, dando otro sentido a la ley. Que, en ese orden de ideas, el Gobierno representado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede imponer un término al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, que la ley no estableció, para solicitar información a las personas o entidades contribuyentes y no contribuyentes, obligadas a suministrarla. Dijo que la carga, además, va en contra del espíritu de la ley, al solicitar información a menos de un mes de terminar el periodo gravable sobre el que se

basa dicha información, pues la intención del legislador fue la de regular las características técnicas de la entrega de la información a suministrar y la forma en que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales debía solicitarla. Que en la norma anterior la administración destinó el periodo de dos meses para la presentación de dicha información a los obligados. Finalmente sostuvo que es incongruente que el Gobierno solicite información en un plazo menor a un mes, pues ese plazo va en contra del sentido mismo de la ley. Que así lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de noviembre de 2009, dictada en el expediente N°. 11001032500020070005300, en la que sostuvo: 1 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. “Pero si en lugar de repetir la misma regla puesta por el legislador, contraría su sentido, habría abuso de la potestad reglamentaria, pues de conformidad con el artículo 189, numeral 10º de la Carta Política al Presidente de la República le corresponde “Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento”, lo cual desde luego excluye que pueda desconocer su contenido, o so pretexto de reglamentar una ley, aniquilar sus efectos. Igualmente el artículo 189 numeral 11 de la Carta establece la premisa de necesidad de la reglamentación, es decir que haya un vacío normativo que impida la cumplida ejecución de la ley.” (Subrayado fuera de texto) 1.2. La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional. Para sustentar la solicitud de suspensión provisional, la demandante se remitió a lo expuesto en el concepto de la violación de la demanda y sostuvo que la medida

es procedente con fundamento en el análisis de la disposición acusada y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas. 1.3. El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional. Mediante auto del 26 de mayo de 2014, se ordenó surtir el traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional previsto en el párrafo segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. Tanto la DIAN como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la oportunidad legal, allegaron escrito mediante el que solicitaron negar la petición2. La DIAN dijo que la argumentación que plantea la actora para solicitar la suspensión provisional es vaga e imprecisa porque se limita a decir que existe una flagrante violación de una norma superior por parte del decreto demandado, pero, no obstante, no efectúa un análisis de fondo que permita llegar a esa conclusión. Que, en consecuencia, la medida cautelar es improcedente por falta de argumentación. Adujo que la presunta nulidad del Decreto demandado implica un estudio de fondo, porque se trata de un asunto de carácter tributario, que tiene implicaciones en el ejercicio de las facultades de fiscalización que ejerce la DIAN, como son las potestades para solicitar información exógena para realizar los cruces de información. 2 Folios 11-13 y 32-38 del cuaderno 2. Que, en últimas, lo que la demandante cuestiona son las atribuciones para solicitar información de la DIAN, en uso de la facultad reglamentaria otorgada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, situación que debe analizarse al

momento en que se decida de fondo el presente asunto. Indicó que si bien la actora se ocupó de hacer una confrontación somera de las normas, lo cierto es que no desarrolló un análisis de la presunta infracción flagrante ni mucho menos la probó, lo que no cumple con la carga argumentativa que corresponde a quien pretende que se decrete la suspensión provisional de los actos que demanda. Dijo que del concepto de la violación de la demanda tampoco se puede establecer de golpe la vulneración que exige el CPACA. Que, por el contrario, se deduce el desarrollo de la norma reglamentada y, por lo tanto, se requiere de un estudio de fondo que permita determinar la legalidad de los actos normativos acusados, toda vez que el estudio de la medida cautelar correspondería a la sentencia por la profundidad que sobre el asunto de debate debe hacerse. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público aludió a las generalidades de la medida de suspensión provisional y dijo que luego de la confrontación del decreto demandado con las normas superiores presuntamente violadas, no se advierte la procedencia de la medida cautelar solicitada. Adujo que el artículo 631 del E.T. faculta al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales para solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, una o varias de las informaciones de que trata la aludida norma, con el fin de efectuar los estudios y cruces de información para el debido control y recaudo de los tributos. Que conforme con el parágrafo 3 del artículo 631 del E.T., tal facultad debía ejercerse por lo menos con dos meses de anterioridad al último

día del año gravable anterior al que se solicitaba la información. Que la Ley 1607 de 2012 entró en vigencia el 26 de diciembre, razón por la que el parágrafo 3 del artículo 631 del E.T. no podía ser aplicado para el año 2012, considerando que el plazo allí establecido era superior al que restaba del año 2012. Indicó que el parágrafo 3 del artículo 631 del E.T., antes de la modificación realizada por parte del artículo 139 de la Ley 1607 de 2012, establecía que la facultad otorgada en dicho artículo debía ejercerse por lo menos con dos meses de anterioridad al último día del año gravable en el que se solicita la información, norma que perdió vigencia con la modificación mencionada en el acápite anterior. Que, en consecuencia, es claro que la modificación contenida en la Ley 1607 de 2012 hace inaplicable la norma, en relación con la información del año gravable 2013, pero que, sin embargo, es claro que no se puede renunciar a solicitar la información señalada en el artículo 631 del E.T., por el año gravable 2013, pues el no solicitarla podría acarrear un perjuicio en la actividad de recaudo y control de los tributos. Sostuvo que contra lo expuesto por la demandante, sí existe un vacío jurídico pues el artículo 139 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el parágrafo 3 del artículo 631 del E.T., no se puede aplicar a la información correspondiente al año gravable 2013, toda vez que dicha ley entró en vigencia el 26 de diciembre de 2012 y el plazo, en teoría, habría vencido el 31 de octubre del mismo año.

Que, en efecto, la expedición del Decreto 2819 de 2013 obedeció al vacío jurídico, consecuencia de las modificaciones introducidas por la Ley 1607 de 2012, tal y como fue advertido en la parte motiva de la norma demandada, laguna normativa concerniente a la facultad del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, para solicitar la información a que alude el artículo 631 del E.T., respecto del año gravable 2013, pues es indudable que habiendo una nueva normativa era imposible dar cumplimiento al término previsto en el parágrafo 3 de la norma comentada, esto es, que el aludido requerimiento debe efectuarse mínimo con dos meses de anterioridad al último día del año gravable anterior al que se solicita la información. Adujo que lo anterior encuentra sustento en el artículo 363 de la C.P., que prohíbe la aplicación retroactiva de las leyes de carácter tributario, y por ende, el plazo señalado en el parágrafo 3 del artículo 631 del E.T. sólo sería exigible frente a la información del año gravable 2014 y siguientes. En relación con el cargo por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sostuvo que la extralimitación endilgada al Presidente de la República es inexistente, por cuanto no se ha modificado, restringido, ampliado, alterado o suprimido ningún elemento de la norma presuntamente vulnerada, que comporte la invasión de la órbita de competencia del legislador como lo quiere hacer ver la demandante. Insistió en que el Decreto Reglamentario no dispone un contenido o alcance disímil o contrario al dispuesto en el artículo 631 del E.T., sino que, en su

lugar, establece una oportunidad diversa para el ejercicio de la comentada facultad en cabeza del Director de la DIAN para el año gravable 2013. Que, por el contrario, lo que se pretendió con el Decreto demandado fue subsanar ese vacío jurídico pues es evidente la necesidad de que el Gobierno Nacional aclarara la norma con el fin de hacerla aplicable para la información correspondiente al año gravable 2013. Que, en oposición, se perjudicaría la función de recaudo de impuestos y control de tributos, que tiene rango constitucional. Que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en las sentencias del 1 de abril de 20093, del 6 de abril de 20114 y C-1005 de 2008, definió lo que tiene que ver con la capacidad de precisar, vía potestad reglamentaria, aquellos aspectos que no hubieran quedado definidos en la ley, sin que con esto se buscara alterar o desnaturalizar el espíritu plasmado por el legislador en la norma que sirve como fundamento a un acto administrativo cuya nulidad se pretende. Que, por todo lo anterior, contra lo alegado por la demandante, el Gobierno Nacional no excedió las facultades constitucionales ni legales en la expedición del Decreto 2819 de 2013, pues a partir del mismo se reguló una materia previamente definida por la ley, como es la facultad del Director de la DIAN para solicitar información, con el propósito de “efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos” que exigía ser pormenorizada y 3 Expediente No. 11001-03-26-000-2009-00024-00 (36476) M.P. Ruth Stella Correa.

4 Expediente NO. 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07) M.P. Alfonso Vargas Rincón. puntualizada en lo atinente a su ejercicio para el año gravable 2013, respecto del que la reforma tributaria del año 2012 había generado un vacío jurídico.

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la medida cautelar de suspensión provisional.

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de ser impugnados por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 20115 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado6. 5 ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el

objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 6 ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el

Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. Por su parte, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Dicho de otra manera, la medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores que se alega son violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Según lo expuesto, la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo procede a petición de parte, formulada bien sea en la demanda, en escrito separado o con posterioridad en cualquier etapa del proceso como lo prevé el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, en uno u otro caso debidamente sustentada, según se desprende del artículo 229 ibídem, pues solo de esa manera el juez puede llevar a cabo un análisis del acto administrativo y de las normas invocadas como violadas. En relación con la sustentación de la petición, esta Corporación ha precisado que

«la medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación».7 La Sala, por su parte, ha precisado lo siguiente8: El Capítulo X de la Ley 1437 de 2011 – CPACA (artículos 229 a 241) se ocupó de establecer el nuevo régimen legal de las medidas cautelares que

7SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA. C.P.: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Bogotá

D.C., 24 de enero de 2013. Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00068-00. Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS. Demandado: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIAS, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P.: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. Bogotá D.C., 21 de mayo de 2014. Radicación: 110010324000201300534 00. Actor: ENRIQUE ALFREDO DAZA GAMBA contra el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO se pueden decretar en los procesos declarativos que se ventilan en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Ley 1437 consagró, dentro de dichos procesos, un procedimiento que tiene por finalidad evitar la inejecución de la sentencia, esto es, diseñó un proceso cautelar que se torna en instrumental del proceso principal9. La finalidad antes mencionada corresponde no solo a lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política sino también busca realizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia10. En cuanto a lo primero, esto es, en lo que tiene que ver con la facultad constitucional que tienen los jueces de lo contencioso administrativo de decretar la suspensión de los efectos de un acto administrativo, vale resaltar que esta existía desde la vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y encontraba como única limitante que la vulneración de las normas invocadas resultara prima facie de la comparación de estas con el acto administrativo demandado. Así, al estudiar la procedibilidad de la medida cautelar, no le estaba dado al juez realizar un análisis de fondo para determinar la mencionada vulneración, pues el artículo 152 (2) del CCA exigía que la infracción de al menos una de las normas invocadas fuera manifiesta. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia coincidió en señalar que el juez no podía pronunciarse sobre el fondo del asunto en una etapa procesal que no correspondía a la sentencia, pues incurriría en prejuzgamiento. Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están

encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. Este derecho no es solo de raigambre constitucional y de carácter fundamental, sino que hace parte de las previsiones de distintos instrumentos de derechos humanos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8º), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3), la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre (art. 18) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25). 9 Gómez Aranguren, Gustavo. El régimen de medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. En: Briceño de Valencia y Zambrano Cetina (Coord.) Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Banco de la República. Bogotá. 10 Constitución Política de Colombia: Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a

obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute11. Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material. Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración. De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”12 En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de

los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto: i) Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones; ii) Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y 11 Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo. 12 Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional. iii) Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar13. 2.2. Del caso concreto. El despacho considera que no hay lugar a decretar la medida de suspensión provisional del Decreto 2819 de 2013, por las razones que pasan a exponerse. Lo primero que corresponde precisar es que la solicitud de suspensión provisional se fundamentó en que el Decreto 2819 de 2013 viola los artículos 2, 4, 6, 150 y

189 de la Constitución Política. Y aunque los argumentos que expuso la demandante se enfocaron a sustentar la causal de nulidad por falsa motivación, en realidad, esos argumentos encajan en la causal de nulidad por falta de competencia, concretamente, por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en el