CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2014-00008-00(20930)-2015

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL / JUEZ CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE

JUSTICIA / POTESTAD REGLAMENTARIA / PERSONA NATURAL COMO

EMPLEADO / PERSONA NATURAL COMO TRABAJADOR POR CUENTA

PROPIA / INGRESOS PARA DETERMINAR LAS CATEGORIAS DE LOS

EMPLEADOS / PATRIMONIO LIQUIDO DE LOS TRABAJADORES POR

CUENTA PROPIA FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 329 / LEY 1739 DE 2014 – ARTICULO 34

NOTA DE RELATORIA: Sobre los criterios de entendimiento de las medidas cautelares se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de mayo

de 2014, Exp. 11001-03-24-000-2013-00534-00(20946), C.P. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez NORMA DEMANDADA: DECRETO 3032 DE 2013 – ARTICULO 1 NUMERAL 1 LITERAL D (Parcial) (No suspendida) / DECRETO 3032 DE 2013 – ARTICULO 1 NUMERAL 2 LITERAL C (Parcial) (No suspendida) / DECRETO 3032 DE 2013 – ARTICULO 2 NUMERAL 1 LITERAL B (No suspendida) / DECRETO 3032 DE 2013 – ARTICULO 3 NUMERAL 4 (No suspendida) / DECRETO 3032 DE 2013 –

ARTICULO 4 (Parcial) (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, tres (3) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00008-00(20930)

Actor: JOHN JAIRO BUSTOS ESPINOSA, GUSTAVO ADOLFO SILVA

MONTAÑO Y ROBERTO CARLOS INSIGNARES GOMEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO AUTO El despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por los demandantes en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

1. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, los ciudadanos John Jairo Bustos Espinosa, Gustavo Adolfo Silva Montaño y Roberto Carlos Insignares Gómez solicitaron la nulidad de los artículos 4 [parcial], 3 [numeral 4], 2 [numeral 3, literal b)] y 1 [parcial], del Decreto 3032 de 2013, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario”, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El texto de las disposiciones demandadas es el que a continuación se transcribe y resalta: “ARTÍCULO 1. Definiciones. Para efectos del presente decreto, se entiende por:

(…)

Cuenta y riesgo propio:

1. Una persona natural presta servicios personales por cuenta y riesgo propio si cumple la totalidad de las siguientes condiciones: a) Asume las pérdidas monetarias que resulten de la prestación del servicio; b) Asume la responsabilidad ante terceros por errores o fallas en la prestación del servicio; c) Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del período gravable, y d) Incurre en costos y gastos fijos y necesarios para la prestación de tales servicios, no relacionados directamente con algún contrato específico, que representan al menos el veinticinco por ciento (25%) del total de los ingresos por servicios percibidos por la persona en el respectivo año gravable.

2. Una persona natural realiza actividades económicas por cuenta y riesgo propio, distintas a la prestación de servicios personales, si cumple la totalidad de las siguientes condiciones: a) Asume las pérdidas monetarias que resulten de la realización de la actividad; b) Asume la responsabilidad ante terceros por errores o fallas en la realización de la actividad; y c) Sus ingresos por concepto de esos servicios provienen de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del período gravable.” “ARTÍCULO 2. Empleado. Una persona natural residente en el país se considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno

de los tres conjuntos de condiciones siguientes: (…)

1. Conjunto 3: Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por

ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación; y b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior; y c) No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y d) El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos; y e) No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.” “ARTÍCULO 3. Trabajador por cuenta propia. Para los efectos del cálculo del impuesto Mínimo Alternativo Simplificado (IMAS), de conformidad con lo establecido en los artículos 336 a 341 del Estatuto Tributario, una persona natural residente en el país se clasifica como trabajador por cuenta propia si en el respectivo año gravable cumple la totalidad de las siguientes condiciones:

1. Sus ingresos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la realización de solo una de las actividades económicas señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario;

2. Presta el servicio por su cuenta y riesgo;

3. Su Renta Gravable Alternativa - RGA – es inferior a veintisiete mil (27.000) UVT.

4. El patrimonio líquido declarado en el periodo gravable anterior es inferior a doce mil (12.000) UVT.

Parágrafo. Para efectos de establecer si una persona natural residente en el país clasifica en la categoría tributaria de trabajador por cuenta propia, las actividades económicas a que se refiere el artículo 340 del Estatuto Tributario se homologarán, a los códigos que correspondan a la misma actividad en la Resolución No. 000139 de 2012 o las que la adiciones, sustituyan o modifiquen.” “ARTÍCULO 4. Ingresos a considerar para la clasificación. Para efectos de calcular los límites porcentuales establecidos en el artículo 329 del Estatuto Tributario y efectuar la clasificación en las categorías de contribuyentes a las que se refiere el presente decreto, no se tendrán en cuenta las rentas sometidas al régimen del impuesto complementario de ganancias ocasionales, ni las provenientes de enajenación de activos fijos poseídos por menos de dos (2) años. Tampoco se tendrán en cuenta para establecer los límites de dichos montos los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios a Fondos de Pensiones y de ahorros en las cuentas para el fomento de la construcción “AFC”, siempre y cuando correspondan a ingresos que se hayan percibido y destinado en un periodo o periodos fiscales distintos al periodo fiscal en el cual se efectúa el retiro del Fondo o cuenta, según corresponda. Parágrafo 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, los ingresos provenientes de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de

sobrevivientes y sobre riesgos laborales, no se incluyen en la determinación de la renta gravable alternativa del IMAN y el IMAS, y se tendrán en cuenta, únicamente para efectos de calcular los límites porcentuales establecidos en dicho artículo. Parágrafo 2. A los ingresos de que trata el parágrafo anterior, provenientes de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales, seguirán sujetas al régimen ordinario de determinación del impuesto sobre la renta y complementarios, previsto en el numeral 5º del artículo 206 del Estatuto Tributario.” 1.1.1. Normas violadas Los demandantes invocaron como normas violadas los artículos 329 del Estatuto Tributario y 338, 150 [numeral 12] y 189 [numeral 11] de la Constitución Política. 1.1.2. El concepto de la violación Los demandantes sostuvieron que el gobierno nacional excedió el ámbito de su poder reglamentario al establecer, por medio de las normas demandadas, requisitos adicionales a los previstos en el artículo 329 del Estatuto Tributario, en relación con el análisis que se debe hacer para la clasificación de las personas naturales como “empleados” o “trabajadores por cuenta propia”.  Artículo 4 del Decreto 3032 de 2013 Explicaron que los apartes demandados del artículo 4º del Decreto 3032 de 2013 restringen el alcance que le dio el legislador al artículo 329 del Estatuto Tributario, para el cálculo de la proporción de los ingresos que se tienen en cuenta para la clasificación de personas naturales – empleado -, pues mientras que el artículo

329 dispone que se toman todos los “ingresos”, el artículo 4 del decreto señala que se deben excluir las rentas sometidas al impuesto de ganancias ocasionales, las rentas provenientes de la enajenación de activos fijos poseídos por menos de dos años y los retiros totales o parciales de los aportes voluntarios a fondos de pensiones y cuentas AFC. Advirtieron que el concepto de “ingresos” incluye todo tipo de ingreso ordinario y extraordinario, como son las rentas sometidas al impuesto de ganancias ocasionales, las rentas provenientes de la enajenación de activos fijos poseídos por menos de dos años y los retiros totales o parciales de los aportes voluntarios a fondos de pensiones y cuentas AFC. Señalaron que el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993 define los ingresos como “aquellos flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital.”  Artículo 3 [numeral 4] del Decreto 3032 de 2013 Los demandantes explicaron que el artículo 329 citado señala, expresamente, los requisitos que deben cumplir las personas naturales para ser clasificadas como trabajadores por cuenta propia, a saber: - Ser residente en el país - Que sus ingresos provengan en una proporción igual o superior a un 80% de la realización de una de las actividades económicas señaladas en el

Capítulo II del Título V del Libro I del Estatuto Tributario - Tener una renta gravable alternativa menor a 27.000 UVT. Dijeron que el numeral 4 del artículo 3 acusado establece un requisito adicional a los previstos en el artículo 329 del Estatuto Tributario, para efectos de clasificar al “trabajador por cuenta propia”, consistente en poseer un patrimonio líquido declarado en el período gravable anterior inferior a 12.000 UVT.  Artículo 2 [numeral 3, literal b] del Decreto 3032 de 2013 La parte actora adujo que la disposición acusada amplió el alcance previsto en el artículo 329 del Estatuto Tributario en relación con la categoría de empleados, al incluir dentro de ésta a la personal natural prestadora de servicios que actúa por cuenta y riesgo propio. Precisó que el artículo 329 citado establece que para pertenecer a la categoría de empleado se debe actuar por cuenta y riesgo del empleador o contratante. Advirtió que la intención del legislador, plasmada en los antecedentes de la Ley 1607 de 2012, fue la de generar equidad entre los asalariados propiamente dichos y aquellas personas que desarrollaban sus actividades en una condición económica similar o igual a estas, pero que no estaban vinculadas contractualmente por un contrato de trabajo. Señaló que cualquiera de los grupos de personas naturales que se clasifican como “Empleados” de conformidad con el artículo 329 del Estatuto Tributario, tienen como presupuesto el principio de que están actuando siempre por cuenta y riesgo de su contratante, característica ésta que hace que se asimilen al asalariado propiamente dicho.

 Artículo 1 del Decreto 3032 de 2013 La parte actora indicó que el artículo 1 del Decreto 3032 de 2013 es violatorio del artículo 329 del Estatuto Tributario, al definir lo que se debe entender por “cuenta y riesgo propio”, en el caso de la prestación de servicios personales y la realización de actividades económicas. Dijo que los apartes acusados señalan, entre otros aspectos, que para prestar servicios y realizar actividades económicas por cuenta y riesgo propio, se debe: - Obtener ingresos por concepto de esos servicios que provengan de más de un contratante o pagador, cuyos contratos deben ser simultáneos al menos durante un mes del período gravable, y - Incurrir en costos y gastos fijos y necesarios para la prestación de tales servicios, no relacionados directamente con algún contrato específico, que representan al menos el 25% del total de los ingresos por servicios percibidos por la persona en el respectivo año gravable. Para la parte actora, los apartes subrayados no están implícitos en la finalidad del legislador, al establecer la noción de “cuenta y riesgo propio” como uno de los criterios principales para ser considerado o no en las clasificaciones de empleado o trabajador por cuenta propia. Así mismo, el hecho de que el contratista deba tener durante al menos un mes del periodo gravable más de un contrato vigente, o que los costos y gastos que se incurren representen al menos el 25% del ingreso generado en el respectivo año gravable. Por el contrario, sostuvo, en la ley está implícito que cuando una persona natural desarrolla actividades económicas o presta servicios por cuenta y riesgo propio, la persona natural: asume las pérdidas monetarias del negocio, asume la

responsabilidad por errores y fallas, los ingresos provienen por lo general de más de un contratante al no haber exclusividad y, se incurre en costos y gastos para desarrollar el negocio. Afirmó que la limitación introducida por la disposición acusada debió ser establecida por el legislador y no por el gobierno nacional, so pena de ser violatoria del principio de legalidad en materia tributaria, contenido en los artículos 338 y 150 [numeral 12] de la Constitución Política. 1.1.3. La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional Los demandantes solicitaron, como medida cautelar, la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 4 y del artículo 3 [numeral 4] del Decreto 3032 de 2013, por la presunta violación del artículo 189, en concordancia con los artículos 338 y 150 [numeral 12], de la Constitución Política. Alegaron, finalmente, que la medida cautelar de suspensión provisional es procedente con fundamento en el análisis de la disposición acusada y su confrontación con la norma superior invocada como violada. 1.1.4. El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional Mediante auto del 23 de octubre de 2014 se ordenó el traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional, previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.5. Oposición a la medida cautelar El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la U.A.E. DIAN, dentro de la oportunidad legal, pidieron negar la medida cautelar. 1.1.5.1. Oposición del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Dijo que la parte actora no probó el supuesto perjuicio irremediable que justifique la medida cautelar. Advirtió que el decreto acusado entró en vigencia el 27 de diciembre de 2013 y la demanda fue radicada el 25 de marzo de 2015, lo que demuestra que la medida cautelar pedida no reviste la urgencia que los demandantes le tratan de imprimir. Dijo que la solicitud tampoco cumple el juicio de ponderación y el análisis probatorio que demanda el artículo 231 del CPACA, para establecer que sería más gravoso el hecho de no decretar la medida. Sostuvo que las normas acusadas no evidencian la alegada extralimitación de las funciones del ejecutivo, y que, por el contrario, la potestad reglamentaria del gobierno nacional, al expedir estas normas, se ajustó a lo previsto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Aseveró que tampoco se violaron los artículos 338 y 150 de la Constitución Política, pues el Decreto 3032 de 2013 no establece tributo alguno, sino que desarrolla lo relacionado con las categorías de personas naturales para establecer los sistemas de depuración de la renta. 1.1.5.2. Oposición de la U.A.E. DIAN La UAE DIAN pidió negar la medida cautelar. En concreto, precisó:  Artículo 4 del Decreto 3032 de 2013 Que la Ley 1607 de 2012 clasifica a las personas naturales a partir del grado de dependencia o la autonomía laboral, sin eliminar la naturaleza del ingreso que obtienen en el año gravable. Que cuando se habla de la naturaleza del ingreso se debe tener en cuenta el giro

habitual de los negocios de la persona natural, con el fin de preservar los principios de igualdad y equidad tributaria. Esto justifica la creación de categorías de contribuyentes, así como la distinción en virtud de la dependencia en la actividad que se desarrolla y el origen del ingreso. Que a partir de la intención que tuvo el legislador al expedir la Ley 1607, se debía establecer con claridad los ingresos que debían tenerse en cuenta para clasificar a las personas naturales, pues de tener en cuenta la totalidad de los ingresos, sin mirar su naturaleza, no se atendía el espíritu de la ley y contraría los principios de progresividad e igualdad. Que los ingresos por ganancias ocasionales corresponden a ingresos generados por hechos aleatorios, que no tienen la capacidad de clasificar la categoría de la persona que los recibe. Que la utilidad en la venta de activos fijos poseídos por menos de dos años es una renta líquida sobre la que se tributa de manera independiente, que, generada dentro del período gravable, no tiene la capacidad de modificar la clasificación de la persona natural y el régimen tributario que se le aplica en la determinación del impuesto de renta. Que los límites de los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios a fondos de pensiones y de ahorros en las cuentas AFC, correspondientes a ingresos percibidos y destinados en un período distinto al período fiscal en el que se efectúa el retiro del fondo o cuenta, deben excluirse porque el ingreso y la destinación del ingreso no corresponden al período gravable, motivo suficiente para que no tenga el alcance de clasificar a la persona natural.

 Artículo 3 [numeral 4] del Decreto 3032 de 2013 Precisó que el ejecutivo puede expedir normas referidas a las variables económicas que puedan incidir en los tributos, sin que ello constituya ilegalidad o inconstitucionalidad de la reglamentación. La disposición reglamentaria acusada se expidió en aras de cumplir el principio de equidad tributaria y la intención del legislador de dar un tratamiento justo y equitativo a los contribuyentes, para que quienes poseen mayores ingresos tributen conforme con dicha capacidad económica. Dijo que la previsión del numeral 4 del artículo 3 acusada limita el acceso a tasas y tratamientos tributarios que corresponden a un grupo de personas naturales que están en condiciones económicas similares y que no se equiparan a las de aquellas que poseen patrimonios líquidos y recursos suficientes para encontrarse enmarcados en regímenes tributarios diferentes.

2. CONSIDERACIONES

2.1. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS EN LA LEY 1437

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 20111 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del

proceso y la efectividad de la sentencia. 1 ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 20112 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Dicho de otra manera, la medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer 2 ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte

elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. En relación con la sustentación de la petición, esta Corporación ha precisado que «la medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación»3. La Sala de la Sección Cuarta, en el auto del 21 de mayo de 2014, dictado en el expediente 20946 (interno), que revocó la suspensión provisional del Decreto 1609 de 2013, medida que había dictado la Sección Primera al admitir la demanda interpuesta por Enrique Alfredo Daza Gamba, auto que será objeto de un análisis más adelante, trazó los siguientes criterios sobre el entendimiento de las medidas cautelares: … Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a

asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. Este derecho no es solo de raigambre constitucional y de carácter fundamental, sino que hace parte de las previsiones de distintos instrumentos de derechos humanos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8º), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3), la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre (art. 18) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25). Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute4. Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento

3SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA. C.P.: SUSANA

BUITRAGO VALENCIA. Bogotá D.C., 24 de enero de 2013. Radicación número: 1100103-28-000-2012-00068-00. Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS. Demandado:

DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CIENCIAS, TECNOLOGÍA E

INNOVACIÓN. 4 Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo. del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material. Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración. De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”5 En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto: i) Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la

legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones; ii) Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y iii) Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar6. Con base en las anteriores directrices generales, se aborda el caso concreto. 2.2. DEL CASO CONCRETO 2.2.1. De la potestad reglamentaria del Gobierno nacional El artículo numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política señala: “ART. 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 5 Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional. 6 Ibíd. (…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.” La facultad reglamentaria, que la Constitución le reconoce al poder ejecutivo, es una facultad gobernada por el principio de necesidad, que se materializa

justamente en la necesidad que en un momento dado existe de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica. Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, m