CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2014-00012-00(20998)B-2019

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Declaratoria de oficio / SENTENCIAS QUE DECLARAN LA NULIDAD DE UN

ACTO ADMINISTRATIVO – Efectos

[E]l despacho advierte que el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 2701 de 2013, que reglamentó la Ley 1607 de 2012, fue declarado nulo por la Sección Cuarta de esta corporación, en sentencia del 24 de mayo de 2018, dictada en el proceso No. 2014-00190, Exp. (21555). Todo, porque con su expedición, el Gobierno Nacional se extralimitó en el uso de la potestad reglamentaria al modificar los elementos que componen la base gravable del CREE, y con esto desconoció el principio de reserva de ley. 2.3.-En esa medida, sobre la norma cuestionada ya se realizó un análisis de legalidad que culminó con la declaratoria de nulidad, que tiene efectos absolutos. En otras palabras, respecto de la disposición demandada operó el fenómeno de cosa juzgada, lo que impide su análisis en este proceso. Eso es así, pues en los términos del artículo 189 del CPACA, la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, es decir frente a todos. Tratándose de la acción de nulidad, la cosa juzgada opera sin limitación alguna, dado el carácter objetivo de aquella. Por lo tanto, una vez declarada la nulidad de una norma, esta desaparece del escenario jurídico y no puede ser motivo de nueva impugnación, a fin de

mantener la certeza de las relaciones jurídicas, salvo que existieran otras razones y la sentencia fuera denegatoria. 2.4. Por consiguiente, el despacho declarará probada de oficio la excepción de cosa juzgada, de conformidad con la facultad que para el efecto le confiere el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. En consecuencia, la Sala Unitaria da por terminado el proceso únicamente en relación con el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 2701 de 2013 y, ordena estarse a lo resuelto por esta Sección en la sentencia del 24 de mayo de 2018 a la que se hizo referencia antes. Las razones jurídicas que se alegan en este proceso que se alegan frente al oficio son las mismas que se adujeron en relación con el Decreto 2701 de 2013. No obstante, no se harán extensivos los efectos de la cosa juzgada, por efectos de control, y por los efectos que el oficio No. 100202208-357 pudo haber generado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2701 DE 2013 – ARTÍCULO 3 PARÁGRAFO 1 / LEY 1607 DE 2012 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 189 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 /

CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia

[D]e conformidad con el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, en este proceso no es necesario agotar la conciliación, como requisito previo de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 2701 DE 2013 (22 de

noviembre) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 3

PARÁGRAFO 1 (PARCIAL) (Cosa juzgada) / OFICIO 100202208-357 DE 2014 (28 de marzo) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN – NUMERAL 6 (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00012-00(20998)

Actor: CARLOS ALFREDO RAMÍREZ GUERRERO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DIAN

AUTO ACUMULADO 11001-03-27-000-2014-00049-00(21204) 11011-03-27-000-2014-00061-00(21249)

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá, D.C., a los tres (03) días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 3:15 pm, el magistrado sustanciador del proceso de la referencia, se constituye en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). En este proceso se demanda la nulidad del parágrafo 1º, artículo 3, del Decreto

Reglamentario No. 2701 de 2013, proferido por el Presidente de la República, y el numeral sexto del Oficio No. 100202208-357 del 28 de marzo de 2014, expedido por la U.A.E. DIAN, que prevén que la renta líquida por recuperación de deducciones hace parte de la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidadCREE. A la audiencia se hacen presentes: 1.- PARTE DEMANDANTE. Álvaro Andrés Díaz Palacios, con cédula de ciudadanía 79.602.847 de Bogotá, Cundinamarca, que obran en nombre propio, y Sergio Andrés Ramírez Tafur, con cédula de ciudadanía No. 79.953.309 y T.P. 162.106 del CS de la J, que actúa en representación de Carlos Alfredo Ramírez Guerrero. En calidad de coadyuvante de la parte actora, el abogado Juan Rafael Bravo Arteaga, identificado con cédula de ciudadanía No. 24.288 de Bogotá y T.P. 4953 del CS de la J. 2.- PARTE DEMANDADA. Se hace presente la doctora Myriam Rojas Corredor, con la cédula de ciudadanía No. 39.755.419 de Bogotá y T.P. 145.713 del C.S.J., a quien se le reconoció poder para representar los intereses de la DIAN mediante auto del 6 de marzo de 2019. Como representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se hace presente la abogada Carolina Jerez Montoya, identificada con cc 42.018.839 y TP.

148.363 del CS de la J. 3.- MINISTERIO PÚBLICO. Mauricio Michel Molano Currea, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado. 4.- AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. No se hace presente.

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho observa que no se configuran circunstancias que afecten la validez y eficacia del proceso.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Antes de resolver las excepciones, se precisa que el debate radica en la presunta extralimitación del Gobierno Nacional en la reglamentación del CREE, habida cuenta de que modificó su base gravable al incluir en ella la renta líquida por recuperación de deducciones. 2.1. Las entidades demandadas no presentaron excepciones previas. 2.2.- No obstante, el despacho advierte que el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 2701 de 2013, que reglamentó la Ley 1607 de 2012, fue declarado nulo por la Sección Cuarta de esta corporación, en sentencia del 24 de mayo de 2018, dictada en el proceso No. 2014-00190, Exp. (21555).

Todo, porque con su expedición, el Gobierno Nacional se extralimitó en el uso de la potestad reglamentaria al modificar los elementos que componen la base gravable del CREE, y con esto desconoció el principio de reserva de ley. 2.3.-En esa medida, sobre la norma cuestionada ya se realizó un análisis de legalidad que culminó con la declaratoria de nulidad, que tiene efectos absolutos. En otras palabras, respecto de la disposición demandada operó el fenómeno de

cosa juzgada, lo que impide su análisis en este proceso. Eso es así, pues en los términos del artículo 189 del CPACA, la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, es decir frente a todos. Tratándose de la acción de nulidad, la cosa juzgada opera sin limitación alguna, dado el carácter objetivo de aquella. Por lo tanto, una vez declarada la nulidad de una norma, esta desaparece del escenario jurídico y no puede ser motivo de nueva impugnación, a fin de mantener la certeza de las relaciones jurídicas, salvo que existieran otras razones y la sentencia fuera denegatoria. 2.4. Por consiguiente, el despacho declarará probada de oficio la excepción de cosa juzgada, de conformidad con la facultad que para el efecto le confiere el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. En consecuencia, la Sala Unitaria da por terminado el proceso únicamente en relación con el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 2701 de 2013 y, ordena estarse a lo resuelto por esta Sección en la sentencia del 24 de mayo de 2018 a la que se hizo referencia antes. Las razones jurídicas que se alegan en este proceso que se alegan frente al oficio son las mismas que se adujeron en relación con el Decreto 2701 de 2013. No obstante, no se harán extensivos los efectos de la cosa juzgada, por efectos de control, y por los efectos que el oficio No. 100202208-357 pudo haber generado. El proceso continúa respecto del numeral sexto del Oficio No. 100202208-357 del

28 de marzo de 2014, expedido por la U.A.E. DIAN. La anterior decisión se notifica a las partes en estrados. Las partes no manifiestan oposición.

3. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD 3.1.- De conformidad con el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, en este proceso no es necesario agotar la conciliación, como requisito previo de procedibilidad.

Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO 4.1. PRETENSIONES Se solicitó la nulidad del numeral sexto del Oficio No. 100202208-357 del 28 de marzo de 2014, expedido por la U.A.E. DIAN, en el que la administración manifestó que la renta líquida por recuperación de deducciones hace parte de la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidadCREE. 4.2. CARGOS Para la demandante, el aparte cuestionado vulnera el principio de legalidad y reserva del tributo.

Todo, porque la interpretación adoptada por la administración, que incluye la renta líquida por recuperación de deducciones en la base gravable del CREE, difiere de la base gravable que el legislador fijó para dicho gravamen, amén de que aquella fue establecida de manera exclusiva para el impuesto sobre la renta y complementarios. Lo anterior evidencia el exceso en el que incurrió la DIAN en ejercicio de sus facultades y el desconocimiento del principio de predeterminación de los tributos nacionales. 4.3. DEFENSA Para la Dian, el concepto de “patrimonio” al que alude el hecho generador del

impuesto sobre la renta para la equidad, es el mismo que se ha definido para el impuesto de renta, en el cual se incluyen los ingresos correspondientes a la recuperación de deducciones. Desde esa perspectiva, la inclusión de esta última en la base gravable no es ajena a la naturaleza y hecho generador del CREE. 4.4. PROBLEMA JURÍDICO Conforme con lo expuesto por las partes, el problema jurídico que se debe resolver es el siguiente: 1.- Si la interpretación efectuada por la DIAN en el numeral sexto 6º del Oficio No. 100202208-357 del 28 de marzo de 2014, es o no ajustado a derecho, en la medida en que señala que la renta líquida por recuperación de deducciones hace parte de la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad-CREE?. En esos términos se fija el litigio. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio. Parte demandante El abogado Álvaro Andrés Díaz Palacios, manifiesta que además de reiterar lo que dice el decreto, la Dian en su oficio afirma que la delimitación de la base gravable allí efectuada surge efectos a partir del año 2013. Para la parte actora, eso supone una aplicación retroactiva de la ley. Parte demandada. La apoderada de la DIAN no manifiesta inconformidad. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, afirmó que no podría pronunciarse pues el oficio demandado, respecto del cual continúa el proceso, no fue expedido por dicha entidad.

El Agente del Ministerio Público no manifiesta inconformidad.

5. PRUEBAS Con el valor legal que les corresponda, se tienen como prueba la copia del Oficio No. 100202208-357 del 28 de marzo de 2014 aquí demandado, que fue aportada por los actores, y del Concepto No.100208221-00826 del 4 de octubre de 2013, aportado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la contestación de la demanda.

Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Comoquiera que no es posible adelantar la etapa de alegaciones y juzgamiento, porque no se cuenta con el quorum necesario para deliberar y decidir (art. 183

CPACA), se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso. Vencido este término, se le ordena a la Secretaría de la Sección que remita el expediente al Despacho Sustanciador, para continuar con el trámite correspondiente. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición. En consecuencia, se da por terminada esta audiencia, siendo las 3:29 pm del día tres (03) del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019). JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia, Sergio Andrés Ramírez Tafur Apoderado demandante Álvaro Andrés Díaz Palacios

Demandante Juan Rafael Bravo Arteaga Coadyuvante Myriam Rojas Corredor Apoderada de la UAE – DIAN Carolina Jerez Montoya Apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Mauricio Michel Molano Currea Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado A esta acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.