CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2014-00023-00(21038)A-2018

PRESUNCIÓN DE INTERESES MÍNIMOS POR PRÉSTAMOS EN DINERO ENTRE LAS SOCIEDADES Y LOS SOCIOS – Creación y objeto /

PRESUNCIÓN DE RENTABILIDAD MÍNIMA POR PRÉSTAMOS U OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO ENTRE LA SOCIEDAD Y SUS SOCIOS – Vigencia. La presunción del artículo 35 de Estatuto Tributario no fue derogada por la Ley 788 de 2002 ni por la Ley 1607 de 2012 El artículo 20 de la Ley 9 de 1983 dispuso que “[p]ara efectos del impuesto sobre la renta, a partir de 1983, se presume de derecho que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas, genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, equivalente a la tasa de corrección monetaria del sistema de valor constante a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable”. A su vez, en esta norma se previó que dicha presunción (de derecho) “no limita la facultad de que dispone la Administración Tributaria para determinar los rendimientos reales cuando éstos fueren superiores”. Esta disposición se compiló en el artículo 35 del ET y se modificó por el artículo 94 de la Ley 788 de 2002, para extender la aplicación de la presunción a los préstamos que realicen los socios o accionistas a la sociedad. Con esta presunción, lo que el legislador pretende es reducir los focos de evasión fiscal, al establecer que todo préstamo de dinero que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la

sociedad, genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, es decir, un interés presuntivo que corresponde a un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta. Conforme con lo anterior, para la Sala no es acertado afirmar, como lo hace la parte actora, que con la entrada en vigencia del Régimen de Precios de Transferencia (Ley 788 de 2002), se derogó tácitamente el artículo 35 del ET, porque esta norma, sin lugar a dudas, se aplica en las operaciones realizadas por contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que no están sometidos al régimen de precios de transferencia. Cuestión distinta, es que esa presunción, la del artículo 35 del ET, se aplique o no a los contribuyentes que se rigen por el régimen de precios de transferencia. Finalmente, debe precisarse que el artículo 118 de la Ley 1607 de 2012, por el que se modificó el artículo 260-8 del ET, no derogó de manera expresa el citado artículo 35 del ET. Entre otras razones, porque si la derogatoria se configura “por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, su aplicación o no para efectos de precios de transferencia, no determina su derogatoria en materia del impuesto sobre la renta.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1983 – ARTÍCULO 20 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 35 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 260-8 / LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 94 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 118 / LEY 153 DE 1887ARTÍCULO 3 / LEY 61 DE 1886 / LEY 57 DE 1887

PRESUNCIÓN DE INTERESES MÍNIMOS POR PRÉSTAMOS U OPERACIONES DE FINANCIAMIENTO ENTRE LA SOCIEDAD Y SUS SOCIOS – No aplicación en operaciones de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios sujetos al Régimen de Precios de Transferencia / RÉGIMEN

DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – Objeto / PRESUNCIÓN DE

RENTABILIDAD MÍNIMA EN OPERACIONES ENTRE VINCULADOS ECONÓMICOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – No aplicación antes de la vigencia de la Ley 1607 de 2012 [S]i un contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios está sometido al régimen de precios de transferencia, resulta forzoso afirmar que, para efectos de dicho tributo (renta), debe determinar sus ingresos ordinarios y extraordinarios y sus costos y deducciones, considerando para esas operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes -en términos de la Ley 788 de 2002o conforme con el principio de plena competencia, como lo prevé la Ley 1607 de 2012. Es decir, desde la implementación de los precios de transferencia en el sistema jurídico colombiano, lo que se pretende es garantizar que las empresas vinculadas acrediten que las operaciones realizadas entre ellas obedecen a condiciones análogas a las pactadas entre partes independientes, es decir, a precios normales y conocidos en el mercado (precios del mercado). Y, para el efecto, el legislador

estableció los métodos para determinar el precio o margen de utilidad en las operaciones con vinculados y los criterios de comparabilidad entre vinculados económicos y partes independientes, entre los cuales, se refirió a las características que se debían tener en cuenta en el caso de operaciones de financiamiento, con el fin de determinar si las operaciones entre vinculados (sometidos a las normas de precios de transferencia) son comparables o si existen diferencias significativas. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el régimen de precios de transferencia “tiene por finalidad que los contribuyentes -del impuesto sobre la renta- [cuyas operaciones deban observar las normas de precios de transferencia] determinen los ingresos, costos y deducciones teniendo en cuenta para tales negociaciones los precios y márgenes de utilidad de operaciones comparables con o entre partes independientes, para que prevalezcan los precios de mercado y no los fijados por las partes artificialmente por la vinculación que poseen, con el ánimo de reducir la carga tributaria”, se concluye que la presunción de interés mínimo previsto en el artículo 35 del ET no se debe aplicar a los contribuyentes del impuesto sobre la renta sometidos al régimen de precios de transferencia, porque estos están obligados a observar las reglas que en operaciones de financiamiento, fijó el legislador, para tal fin. Para la Sala, con la expedición de la Ley 1607 de 2012 (art. 118), lo que finalmente hizo el legislador, fue impartirle claridad al tema, al incluir, de manera expresa, que la presunción prevista en el artículo 35 del ET no se aplica a los contribuyentes sometidos al régimen de precios de transferencia, lo que encuentra explicación, en

la existencia de regulación especial para dicho régimen, de obligatorio cumplimiento. En este orden de ideas, se concluye que los intereses presuntivos previstos en el artículo 35 del ET no se aplican en las operaciones realizadas por los contribuyentes del impuesto sobre la renta que deban observar las normas de precios de transferencia, que suponen, se repite, la consideración de la realidad económica de las operaciones entre vinculados, cuestión que corresponde determinar a la autoridad tributaria, de acuerdo con sus potestades y con las normas aplicables al caso concreto. Por lo anterior, se impone declarar la nulidad de los oficios demandados, porque mediante estos actos administrativos la DIAN conceptuó lo contrario, acudiendo a una interpretación con la que se desconoció la regulación especial prevista para el régimen de precios de transferencia.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 – ARTÍCULO 28 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 41 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 112 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 35 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULO 260-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-3 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-4

NORMA DEMANDADA: OFICIO 066668 DE 2008 (11 de julio) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (Anulado) / OFICIO 058444 DE 2013 (16 de septiembre) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES DIAN (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00023-00(21038)

Actor: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Procede la Sala a resolver, en única instancia, la demanda presentada por la doctora Myriam Stella Gutiérrez Argüello, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA), contra los oficios nros. 066668 de 11 de julio de 2008 y 058444 de 16 de septiembre de 2013, expedidos por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN).

El oficio nro. 066668 de 11 de julio de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la UAE – DIAN, es del siguiente tenor literal: (…) TEMA: Impuesto sobre la renta y complementarios DESCRIPTORES: Precios de transferencia Intereses presuntivos por préstamos en dinero entre las sociedades y los socios FUENTES FORMALES: Estatuto Tributario, arts. 35, 260-1, 260-2 y 260-3

Se pregunta:

¿Cuál es el alcance del artículo 35 del Estatuto Tributario a luz de las normas de precios de transferencia? A juicio del consultante, la aplicación de éstas (sic) últimas se limitaría a comparar que la tasa de interés, fuera como mínimo igual al rendimiento mínimo anual. (…) Este Despacho se pronunció sobre los supuestos que implican la sujeción al régimen de precios de transferencia, con base en el análisis del artículo 260-1 del Estatuto Tributario, mediante el Concepto No. 057661 del 23 de agosto de 2005, en los siguientes términos: "Del artículo trascrito se tiene que la aplicación de los precios de transferencia es obligatoria cuando se den los siguientes supuestos:

1. La existencia de un sujeto obligado, esto es, un contribuyente del impuesto sobre la renta.

2. La existencia de vinculados económicos o partes relacionadas del exterior con ese contribuyente.

3. La celebración de operaciones entre el contribuyente y sus vinculados económicos o partes relacionadas del exterior." Del contenido de las normas legales y reglamentarias que regulan el régimen de precios de transferencia, se observa que el supuesto de hecho que en últimas obliga a aplicarlo, consiste en la realización de operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, en el caso de las operaciones de financiamiento, para determinar si son comparables o si existen diferencias significativas, se debe tomar en cuenta, entre otros atributos, la tasa de interés.

Al lado de lo anterior, es importante considerar la naturaleza de la presunción consagrada en el artículo 35 del Estatuto Tributario, que por ser de derecho, no admite prueba en contrario: "Artículo 35. Las deudas por préstamos en dinero entre las sociedades y los socios generan intereses presuntivos. Para efectos del impuesto sobre la renta, se presume de derecho que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, equivalente a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable. La presunción a que se refiere este artículo, no limita la facultad de que dispone la Administración Tributaria para determinar los rendimientos reales cuando éstos fueren superiores." Por otra parte, el artículo 260-7 del Estatuto Tributario, estableció expresamente que a las operaciones a las cuales se les apliquen las normas de precios de transferencia, no se les aplicará el artículo 90 ibídem, ni están cobijadas con las limitaciones a los costos y gastos previstos en el Estatuto Tributario para los vinculados económicos. En contraste, el legislador no consagró en nuestro ordenamiento tributario norma alguna que excluya a los contribuyentes del impuesto sobre la renta que cumplan con la obligación señalada en el inciso primero del artículo 260-1 del Estatuto Tributario, de la aplicación de la presunción que contempla el artículo 35 ibídem. Así las cosas, si la tasa de interés que corresponda como resultado de la

aplicación del régimen de precios de transferencia (la del contribuyente o la mediana, art. 260-2 del E.T.), es superior a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable, aquella será la que se deba tener en cuenta para efectos de la determinación del impuesto sobre la renta. En el caso contrario, es decir, si la tasa de interés obtenida en aplicación del régimen de precios de transferencia resulta inferior a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable, opera la presunción prevista en el artículo 35 del Estatuto Tributario. Ahora bien, en cuanto al alcance de la expresión "rendimientos reales" contenida en el inciso 2° del artículo 35 E.T., para los contribuyentes no sometidos al régimen de precios de transferencia, se entienden los pactados o los efectivamente recibidos por el prestamista, cuando estos sean superiores. (…) El oficio nro. 058444 de 16 de septiembre de 2013, expedido por la Directora de Gestión Jurídica de la UAE – DIAN, señala: Tema Impuesto sobre la renta y complementarios Descriptores Precios de transferencia; Intereses presuntivos por préstamos en dinero entre las sociedades y los socios Fuentes Formales Estatuto Tributario, artículos 35, 260-1, 260-3 y 260-7 (antes de Ley 1607 de 2012) (…) Consideraciones del despacho: El régimen de precios de transferencia que busca evitar la manipulación de la base imponible del impuesto sobre la renta en una determinada jurisdicción fue

introducido en la legislación colombiana, mediante la Ley 788 de 2002, y para ello consagró una serie de medidas sobre la forma como se deben establecer dichos precios de transferencia, de tal forma que se tribute acorde con la realidad de las operaciones. Sobre este régimen y su finalidad, en otras oportunidades, antes de la modificación introducida por la Ley 1607 de 2012, esta oficina ha señalado: Según se colige de los antecedentes de la Ley 788 de 2002, que implementó en Colombia el régimen de precios de transferencia, es frecuente que los vinculados económicos mediante la manipulación de los precios de sus operaciones, procuren transferir artificialmente sus utilidades de un país con altas tasas de imposición a países con tasas inferiores o inclusive a paraísos fiscales, con la finalidad de reducir o eliminar el impacto impositivo global de sus operaciones, en perjuicio de los fiscos de los países que se ven privados, de manera inequitativa, de impuestos a los que legal y justamente tienen derecho. Es claro que cuando dos o más empresas independientes llevan a cabo operaciones, las condiciones, tanto comerciales como financieras, que convienen con respecto al precio de los bienes o servicios y las condiciones contractuales, son resultado de las fuerzas del mercado (oferta y demanda). Sin embargo, cuando empresas vinculadas tienen transacciones entre sí, sus relaciones comerciales y financieras pueden no sujetarse directamente a los factores externos de mercado. En este contexto, la finalidad de un régimen impositivo de precios de transferencia es contrarrestar el manejo artificial de precios entre entidades vinculadas, efectuado por un grupo multinacional o por una o más administraciones tributarias, con el fin de evitar lesiones a los fiscos que sufren las

transferencias...” (Concepto número 033856 del 3 junio de 2005). De manera concordante, respecto del alcance de este régimen, igualmente se manifestó: “...De conformidad con el artículo 260-1 del Estatuto Tributario, los contribuyentes del impuesto sobre la renta que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior están obligados a determinar, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, sus ingresos ordinarios y extraordinarios y sus costos y deducciones, considerando para esas operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes. La finalidad del régimen de precios de transferencia es contrarrestar el manejo artificial de precios que puede presentarse entre entidades vinculadas, para impedir la transferencia de utilidades de un país con altas tasas de imposición a países con tasas inferiores o inclusive a paraísos fiscales. Ahora bien, el inciso 7° del citado artículo 260-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 41 de la Ley 863 de 2003, establece que “lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente para la determinación de los activos y pasivos entre vinculados económicos o partes relacionadas”. Es clara la intención de la norma de prevenir la erosión del sistema, sometiendo al régimen de precios de transferencia las demás operaciones que, aun cuando no afectan de manera directa las utilidades del período gravable en que se realizan, si tienen impacto inmediato o mediato en la renta, a través de la depreciación, la amortización de cargos o ingresos diferidos, el costo de ventas, etc...” (Concepto número 035436 del 4 de mayo de 2006).

En este contexto, es claro que los contribuyentes sometidos al régimen de precios de transferencia deben determinar no solo sus ingresos ordinarios y extraordinarios, sino sus costos, deducciones, activos y pasivos respecto de las operaciones realizadas con sus vinculados económicos del exterior, utilizando los métodos establecidos en el Estatuto Tributario. Así, para el caso de las operaciones de financiamiento, señalaba el artículo 260-3 del Estatuto antes de la modificación introducida por el artículo 114 de la Ley 1607 de 2012, los criterios de comparabilidad que debían tenerse en cuenta para determinar el precio de la operación: “Artículo 260-3. Criterios de comparabilidad entre vinculados económicos y partes independientes. Para efectos del régimen de precios de transferencia, se entiende que las operaciones son comparables cuando no existan diferencias significativas entre las características económicas relevantes de estas y las del contribuyente que afecten de manera significativa el precio o margen de utilidad a que hacen referencia los métodos establecidos en el artículo 260-2 o si existen dichas diferencias su efecto se puede eliminar mediante ajustes técnicos económicos razonables. Para determinar si las operaciones son comparables o si existen diferencias significativas, se tomarán en cuenta los siguientes atributos de las operaciones, dependiendo del método seleccionado:

1. Las características de las operaciones, incluyendo: a) En el caso de operaciones de financiamiento, elementos tales como el monto del principal, el plazo, la calificación de riesgo, la garantía, la solvencia del deudor y tasa de interés...”.

Es decir que las disposiciones sobre precios de transferencia establecen los

criterios razonables para determinar si las características económicas de las operaciones de financiamiento de mercado y las pactadas entre vinculados económicos y partes relacionadas tienen diferencias significativas o son comparables, con el fin último de no distorsionar la carga impositiva de las partes y por ende la tributación de las distintas jurisdicciones involucradas y, para tal efecto, la norma mencionaba los elementos que debían tenerse en cuenta, entre ellos el monto del capital, el plazo, garantía y no solo la tasa de interés pactada y de todo este análisis el resultado debía ser que esta operación de financiamiento no debía diferir de aquellas que se hubieren pactado entre independientes, en aplicación del principio de “arms lenght”: “...El principio de independencia tiene por objeto evitar que, debido a las condiciones especiales que existen dentro de un grupo multinacional, se pueda establecer condiciones económicas especiales que difieran de aquellas que se hubiese establecido de haber actuado los miembros del grupo como empresas independientes actuando en el mercado libre. Procede este principio, en consecuencia, a eliminar el efecto de estas condiciones especiales en los niveles de utilidad de las empresas. Con el fin de alcanzar el resultado deseado, este principio debe regir las actuaciones tanto de las empresas multinacionales como de las administraciones tributarias...” (resaltado fuera de texto.) (Introducción al Estudio de los Precios de Transferencia. Jaime González-Béndiksen). Ahora bien, el inciso 3° del artículo 260-1 del Estatuto Tributario, antes de la modificación introducida por el artículo 111 de la Ley 1607 de 2012, definía por remisión expresa los supuestos de vinculación en los siguientes términos:

“Para efectos de la aplicación del régimen de Precios de Transferencia se consideran vinculados económicos o partes relacionadas, los casos previstos en los artículos 260, 261, 263 y 264 del Código de Comercio; en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 y los que cumplan los supuestos contenidos en los artículos 450 y 452 del Estatuto Tributario”. De acuerdo con las previsiones del artículo 260-1 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes, son diversos los criterios de vinculación, los cuales no necesariamente están ligados a la participación directa o indirecta en el capital de la sociedad, sino que se extienden, entre otros, a todo evento que implique la subordinación o el control del poder de decisión, dirección o administración, o unidad de propósito y dirección. En este mismo sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) define las empresas asociadas como aquellas donde una empresa participa, directa o indirectamente, en la administración, control o capital de la otra o donde unas mismas personas participan, directa o indirectamente, en la administración, control o capital de ambas empresas (artículo 9° del Modelo de Convenio OCDE). En este orden de ideas, procede ahora repasar el contenido del artículo 35 del Estatuto Tributario: “Artículo 35. Las deudas por préstamos en dinero entre las sociedades y los socios generan intereses presuntivos. Para efectos del impuesto sobre la renta, se presume de derecho que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, genera un rendimiento mínimo anual y

proporcional al tiempo de posesión, equivalente a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable. La presunción a que se refiere este artículo, no limita la facultad de que dispone la Administración Tributaria para determinar los rendimientos reales cuando estos fueren superiores” (subrayado fuera de texto). Esta disposición tuvo su origen en la Ley 9 de 1983, en donde el legislador buscando establecer mecanismos que permitieran reducir focos de evasión, consagró una presunción de derecho, es decir que no admite prueba en contrario, consistente en que todo préstamo en dinero que otorgue una sociedad a sus socios o accionistas, sin excepción, genera para la sociedad un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión. Posteriormente el artículo 94 de la Ley 788 de 2002 la modifica y extiende la presunción a los préstamos que realicen los socios o accionistas a la sociedad. Obsérvese que el régimen de precios de transferencia tiene un espectro más amplio que el artículo 35, en cuanto el primero comprende diversos supuestos de vinculación económica y varios tipos de operaciones, al paso que el artículo 35 únicamente se ocupa de los préstamos en dinero entre las sociedades y los socios. En este punto no puede perderse de vista que el artículo 35 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 94 de la Ley 788 de 2002 y que en esta misma reforma mediante su artículo 28 se introdujo al Estatuto Tributario el régimen de precios de transferencia, cuyo artículo 260-7 estableció expresamente que a las

operaciones a las cuales se les apliquen las normas de precios de transferencia, no se les aplicará el artículo 90 ibídem, ni están cobijadas con las limitaciones a los costos y deducciones previstas en el Estatuto Tributario para los vinculados económicos, sin embargo se abstuvo de excluirlos de la aplicación de la presunción que contempla el artículo 35 ibídem: “Artículo 260-7. Costos y deducciones. Lo dispuesto en los artículos 90, 90-1, 124-1, 151, 152 y numerales 2 y 3 del artículo 312 del Estatuto Tributario, no se aplicará a los contribuyentes que cumplan con la obligación señalada en el inciso 1° del artículo 260-1 del Estatuto Tributario en relación con las operaciones a las cuales se le aplique este régimen. Las operaciones a las cuales se les apliquen las normas de precios de transferencia, no están cobijadas con las limitaciones a los costos y gastos previstos en este Estatuto para los vinculados económicos”. Lo anterior podría conducir a pensar que se configuró lo que la jurisprudencia constitucional califica como una omisión legislativa relativa, pero esto no necesariamente es cierto porque la Corte tiene dicho también que los silencios del Legislador en determinados casos son expresiones de su voluntad. (Sentencia C038 de 2006, M. P. doctor Humberto Antonio Sierra Porto). En todo caso, la existencia del artículo 260-7 desvirtúa el argumento que esgrime el consultante respecto a que el régimen de precios de transferencia comporta per se la derogatoria tácita de todas las normas del Estatuto Tributario sobre

vinculación económica, porque si ello fuera cierto el Legislador de 2002 no se hubiera ocupado de levantar expresamente las limitaciones a los costos y deducciones a que hicimos referencia. Además, el régimen de precios de transferencia no podía derogar las normas que también aplican a las operaciones con vinculados económicos dentro del país y que no están sometidas al régimen de precios de transferencia. Frente a la crítica que hace el peticionario a que en operaciones de financiamiento internacionales se utilice una tasa de referencia del sistema financiero nacional como es la DTF dado su carácter eminentemente local, cabe anotar que esta presunción rige desde el año 1989 y por ser de carácter general viene aplicando también sobre los préstamos efectuados a los socios del exterior, lo cual significa que el índice de referencia que se utiliza no ha sido obstáculo para su aplicación. Respecto a la afirmación de que la aplicación de la presunción de rentabilidad mínima prevista en el artículo 35 del Estatuto Tributario, conlleva un incremento artificial del gasto deducible por intereses, por ende la determinación de una menor renta líquida y paradójicamente contraría la finalidad del sistema de precios de transferencia, porque trae como consecuencia la erosión de la base gravable en Colombia, comedidamente nos permitimos precisar que los intereses presuntivos no están asociados al concepto de pago o abono en cuenta por parte de la sociedad y a favor del socio o accionista obligado a liquidarlos, ni a la inversa, por lo tanto no pueden de manera alguna dar derecho a deducción. Así lo manifestó la División de Normativa y Doctrina Tributaria en el Oficio número 052577 del 21 de junio de 2006, cuya fotocopia remitimos para su ilustración.

En mérito de lo expuesto se confirma el Oficio número 066668 del 11 de julio de 2008, aclarando que todas las operaciones de financiamiento entre contribuyentes del impuesto sobre la renta y sus vinculados económicos o partes relacionadas del exterior se rigen por las normas de precios de transferencia y solamente en los casos de préstamos en dinero que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, aplica la presunción consagrada en el artículo 35 del Estatuto Tributario. No sobra señalar que en virtud de la incompatibilidad que advierte el consultante entre el régimen de precios de transferencia y la aplicación de la presunción tantas veces mencionada, el Gobierno Nacional promovió en la pasada reforma tributaria la modificación, entre otros, del artículo 260-7 del Estatuto Tributario, propuesta que al ser acogida por el legislador lo condujo a llenar el vacío normativo a través del artículo 118 de la Ley 1607 de 2012 que modificó el artículo 260-7 (hoy 260-8) del Estatuto Tributario. Por las razones anteriores no es viable atender su solicitud. (…)

I. ANTECEDENTES

1. La pretensión de la demanda Primera.- Que se declare la nulidad de los Conceptos No 066668 de 11 de julio de 2008 y el Concepto No 058444 de 16 de septiembre de 2013, proferidos por la Oficina Jurídica y la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales DIAN, respectivamente.

2. Las normas violadas y el concepto de la violación Para la parte actora, los oficios demandados vulneran los artículos 35, 260-1 y

260-3 del Estatuto Tributario (en adelante, ET), estos últimos, antes de ser modificados por la Ley 1607 de 2012. 2.1 Los actos administrativos demandados están falsamente motivados, porque aplican de forma indebida el artículo 35 del ET, ignoran la finalidad del artículo 260-3 del mismo ordenamiento y desconocen la evidente incompatibilidad de estas disposiciones, así como la finalidad del régimen de precios de transferencia El artículo 260-3 del ET, introducido al ordenamiento nacional con ocasión del régimen de precios de transferencia, señala criterios de comparabilidad entre vinculados económicos y partes dependientes. En el caso de operaciones de financiamiento, para efectos de determinar si las operaciones son comparables, esta norma señala que se deben tener en cuenta elementos tales como el monto del principal, plazo, calificación del riesgo, garantía, solvencia del deudor y tasa de interés. Con la aplicación de estos atributos se pretende que las operaciones de financiamiento se determinen en condiciones objetivas, sin elementos artificiales y con la finalidad que los comparables sean lo más próximos al promedio de la realidad económica de las operaciones del mercado internacional. La aplicación de una presunción mínima de rentabilidad fundamentada en un referente con una dimensión eminentemente local como la tasa