CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2014-00035-00(21140)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN PROCESOS DE ÚNICA INSTANCIA ANTE JUEZ COLEGIADO – Competencia del Magistrado Ponente del Consejo de Estado / AUTO QUE DECIDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Naturaleza interlocutoria Este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reiteración de jurisprudencia. Marco normativo / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Requisitos.

Además de advertir su transgresión normativa, se debe probar siquiera sumariamente el perjuicio causado / PRUEBA SUMARIA – Noción. No se relaciona con su poder demostrativo, sino con la circunstancia de no haber sido contradicha / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO – Finalidad de la prueba sumaria del perjuicio / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO PARTICULAR CON OCASIÓN DE PRUEBA SUMARIA DEL PERJUICIO – El juez administrativo se encuentra habilitado para su decreto, a la luz del principio de tutela judicial efectiva y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia Acorde con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, esta

jurisdicción podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. En desarrollo de ese mandato constitucional, el artículo 231 del CPACA señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando esta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De manera que al funcionario judicial le corresponde realizar un examen de legalidad o de constitucionalidad para anticipar un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. Adicionalmente, cuando con la nulidad se persiga o pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, es necesario, en términos de la norma ibídem, acreditar al menos sumariamente la existencia de los mismos. En relación con este último presupuesto, la ley da la posibilidad al juez de atender la prueba sumaria, esto es, aquella que lleva a la certeza del hecho que se quiere establecer, en iguales condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de ésta, no ha sido sometida al requisito de contradicción de la parte contra quien se hace valer. Obsérvese que el carácter sumario de la prueba no se relaciona con su poder demostrativo, sino a la circunstancia de no haber sido contradicha, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que

probar plenamente el hecho. La consagración de esta prueba para la demostración de los perjuicios encuentra justificación, de una parte, en la efectividad de los derechos subjetivos de las personas y, de la otra, en lo que persigue es la protección y garantía del objeto del proceso y la efectividad del fallo. Por esto, frente a la suspensión provisional de actos administrativos, la lectura de la norma que habilita la prueba del perjuicio a través de prueba sumaria, esto es, el artículo 231 del CPACA, debe hacerse a la luz del principio de tutela judicial efectiva y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, de tal manera que debe entenderse que los jueces contencioso administrativos se encuentran habilitados para decretar una medida de tal naturaleza cuando las partes logren demostrarle la afectación de sus derechos a través del contenido del acto administrativo, de la decisión misma o de cualquier otro medio de prueba que le permita arribar a la conclusión de que está causándose un perjuicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de la prueba sumaria se cita a Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil. Pruebas. Tomo 3. 2ª Edición. Editorial

Dupré. Bogotá, 2008. Pág. 83

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la prueba sumaria de los perjuicios que causa la ejecución de un acto administrativo se puede ver el auto del Consejo

de Estado, Sección Cuarta, de 26 de julio de 2017, Exp. 11001-03-27-000-201500004-00(21605), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE NORMA DEROGADA – Improcedencia / BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA PEQUEÑAS EMPRESAS – Requisito de vinculación de al menos una persona con contrato laboral al momento de la solicitud. Derogatoria De acuerdo con las solicitudes de medida cautelar y las demandas, el Oficio No. 068204 contraría la Ley 1429 de 2010, que estableció el beneficio de progresividad en el impuesto de renta para pequeñas empresas, porque exige como requisito de procedibilidad, que la empresa cuente con por lo menos, un empleado vinculado con contrato laboral, pese a que la ley solo pide que posea menos de 50 trabajadores. Posición que fue reiterada en el Concepto No.037427, que absolvió una consulta sobre el procedimiento para establecer la pérdida del beneficio de progresividad. No obstante, mediante el Oficio No. 47196 del 4 de agosto de 2014, la Dian afirmó que para acceder al beneficio de progresividad en el impuesto de renta, no era necesario que las pequeñas empresas acreditaran la vinculación de empleados con contrato laboral a la fecha de inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, toda vez que esto era “jurídicamente … imposible pues hasta que no se constituya la sociedad no le asiste capacidad jurídica para desarrollar su objeto social”. Por eso, decidió aclarar la tesis jurídica

que había sostenido en los actos generales demandados, que por lo tanto, dejó de producir efectos jurídicos. En esas condiciones, la medida solicitada resulta improcedente, por cuanto pretende la suspensión provisional de unos actos administrativos que no producen efectos, pues en lo que respecta a la tesis jurídica objeto de discusión, fueron derogados por la administración desde el 21 de agosto de 2014, fecha de publicación en el Diario Oficial del Oficio 47196 del 4 de agosto de 2014.

NORMA DEMANDADA: Oficio 068204 de 2013 (24 de octubre) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN (No suspendido) / CONCEPTO 037427 DE 2014 (20 de junio) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (No suspendido) FUENTE FORMAL: LEY 1429 DE 2010 / OFICIO DIAN 47196 DE 2014 (4 de agosto)

DENEGACIÓN DEL BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL

IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE VINCULACIÓN DE AL MENOS UNA PERSONA CON CONTRATO LABORAL AL MOMENTO DE LA SOLICITUD – Suspensión provisional de actos administrativos particulares / DENEGACIÓN DEL BENEFICIO DE

PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE VINCULACIÓN DE AL MENOS UNA PERSONA CON CONTRATO LABORAL AL MOMENTO DE LA SOLICITUD CONTENIDO EN EL OFICIO DIAN 068204 DE 2013 – Improcedencia. La

exigencia contenida en el oficio DIAN 068204 de 2013 desconoce los requisitos para acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta previstos en la Ley 1429 de 2010, así como la finalidad de la misma [E]l Despacho considera que la interpretación que se hace en los actos acusados no es acorde a la finalidad de la Ley 1429 de 2010, sobre promoción del empleo y de la formalización laboral. En efecto, tal como lo precisó la administración en el Oficio No. 47196 de 2014, las empresas objeto del beneficio de progresividad, esto es, aquellas que inicien o formalicen su actividad económica a partir de la expedición de la Ley 1429 de 2010, no están habilitadas para contratar personal, pues no cuentan con personería jurídica, habida cuenta de que no han realizado su registro mercantil en la cámara de comercio. Eso significa que el requisito exigido en los actos particulares acusados es jurídicamente inviable, porque implicaría que la empresa, antes de efectuar su registro en la cámara de comercio, bien sea porque inicia actividades o porque pretende oficializar las labores que ya ha emprendido, tenga personal vinculado mediante contrato de trabajo, pese a que no cuente con personería jurídica. De esa manera, se restringe injustificadamente el acceso al beneficio de progresividad, y de manera paralela, se desincentiva la creación de nuevas pequeñas empresas y la formalización del empleo. En otras palabras, se logra el efecto contrario al perseguido por la norma. Además, la interpretación que hace la administración en los actos particulares

demandados, va más allá de lo que en estricto sentido establece la Ley 1429 de

2010. Repárese en que, con miras a precisar los beneficiarios de la figura de progresividad en el impuesto de renta, el artículo 2-1 de la Ley 1429 define a la pequeña empresa como aquella cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De manera que la norma fija un tope máximo, pero no hace referencia a un piso o número mínimo de trabajadores. Así las cosas, la administración no podía hacer una distinción que no fue realizada por la ley, y que no se desprende de aquella. De ahí que los actos demandados, que negaron a la sociedad ERCAP ADVISORS S.A.S. la aplicación del beneficio de progresividad en el impuesto de renta, con fundamento en la inexistencia de trabajadores vinculados, desconocen los requisitos fijados para el efecto por la Ley 1429 de 2010, así como la finalidad de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 1429 DE 2010 / OFICIO DIAN 47196 DE 2014 (4 de agosto) NOTA DE RELATORÍA: En la providencia se suspenden provisionalmente los efectos de los Oficios 2014414 132201240 – 660 de abril de 2014 y 201458132201240-807 de 8 de mayo de 2014, ambos expedidos por la DIAN y por los cuales se negó a la sociedad actora el beneficio de progresividad en el

pago del impuesto sobre la renta en aplicación del oficio DIAN 068204 de 2013

NOTA DE RELATORÍA: Al presente proceso se acumulan los procesos 11001-0327-000-2014-00055-00(21234) / 11001-03-27-000-2015-00038-01(21824) / 1100103-27-000-2015-00035-00(21767)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., mayo veintiuno (21) de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00035-00(21140)

Actor: CÁRDENAS VEGA ASESORES S.A.S. Y OTROS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN AUTO Procede el despacho a resolver la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por los demandantes en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Solicitud de la medida cautelar Los demandantes piden que se suspendan provisionalmente los efectos del oficio No. 068204 de octubre 24 de 2013.

Adicionalmente, la sociedad ERCAP ADVISORS S.A.S.1 solicita que se suspendan los efectos de los oficios Nos. 2014414 132201240-660 de abril 14 de 2014 y 2014 58132201240-807 de mayo 8 del mismo año, proferidos por la Dian.

Así mismo, el demandante Juan Esteban Sanín2 pidió que se suspendieran los efectos del Concepto No. 037427 de junio 20 de 2014, proferido por la Dian. El primero es un concepto que absolvió una consulta sobre el tamaño de las 1 Expediente 21140. 2 Expediente 21824. empresas que aspiraban a ser beneficiarias de la figura de progresividad en el impuesto de renta, en el que la Dian manifestó, que se requería la vinculación de al menos una persona con contrato laboral, pues la finalidad de la ley era la generación y formalización de empleo en el país. El segundo y tercero son actos particulares en los que, con fundamento en el oficio anterior, la demandada negó a la sociedad ERCAP ADVISORS S.A.S. el beneficio de progresividad, pues no contaba con personal vinculado al momento de la solicitud. El cuarto reitera la interpretación que hizo la Dian en el Concepto No. 068204, en el sentido de que las empresas beneficiarias del principio de progresividad son aquellas que cuenten con al menos un empleado al momento de la solicitud. 1.2.- Fundamentos de la solicitud de medida cautelar Para los demandantes, los actos cuya suspensión se solicita, contemplan requisitos que la Ley 1429 de 2010 no exigió para acceder al beneficio de progresividad en el impuesto de renta, y en esa medida, en su expedición, la administración extralimitó sus funciones. En efecto, a pesar de que el artículo 2-1 de la Ley 1429 de 20103 señala que se considera pequeña empresa, aquella con personal inferior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 SMMLV, la Dian sostiene que estas

deben poseer al menos un trabajador vinculado mediante contrato de trabajo. Todo, con miras a acceder al beneficio de progresividad en el impuesto de renta al que se refiere el artículo 4 ib, diseñado para las pequeñas empresas que iniciaran su actividad al momento de la promulgación de la ley. 1.3.- Oposición La DIAN se opuso a la medida cautelar solicitada por los demandantes. Para el efecto, señaló que la doctrina oficial establecida en el Oficio 068204 fue modificada por el Oficio 47196 del 4 de agosto de 2014, publicado en el Diario Oficial 49.250 del 21 de agosto de 2014, y en consecuencia, la suspensión 3 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. provisional solicitada era improcedente porque el acto objeto de la controversia no estaba vigente. También es improcedente en relación con los actos particulares, que negaron el beneficio, habida cuenta de que estos fueron expedidos con fundamento en el Oficio 068204, y por lo tanto, corren la misma suerte. II.- CONSIDERACIONES Este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, en virtud de lo previsto en el artículo 1254 del CPACA, que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios. 1.-De la medida cautelar de suspensión provisional, y en particular, de la realizada con ocasión de una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1.- Acorde con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, esta jurisdicción podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos

administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. 1.2.- En desarrollo de ese mandato constitucional, el artículo 231 del CPACA señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando esta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De manera que al funcionario judicial le corresponde realizar un examen de legalidad o de constitucionalidad para anticipar un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. 4 Art. 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de sala, excepto en los procesos de única instancia. (…) 1.3.- Adicionalmente, cuando con la nulidad se persiga o pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, es necesario, en términos de la norma ibídem, acreditar al menos sumariamente la existencia de los mismos. En relación con este último presupuesto, la ley da la posibilidad al juez de atender la prueba sumaria, esto es, aquella que lleva a la certeza del hecho que se quiere establecer, en iguales condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a

diferencia de ésta, no ha sido sometida al requisito de contradicción de la parte contra quien se hace valer5. Obsérvese que el carácter sumario de la prueba no se relaciona con su poder demostrativo, sino a la circunstancia de no haber sido contradicha, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que probar plenamente el hecho. La consagración de esta prueba para la demostración de los perjuicios encuentra justificación, de una parte, en la efectividad de los derechos subjetivos de las personas y, de la otra, en lo que persigue es la protección y garantía del objeto del proceso y la efectividad del fallo. 1.4.- Por esto, frente a la suspensión provisional de actos administrativos, la lectura de la norma que habilita la prueba del perjuicio a través de prueba sumaria, esto es, el artículo 231 del CPACA, debe hacerse a la luz del principio de tutela judicial efectiva y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, de tal manera que debe entenderse que los jueces contencioso administrativos se encuentran habilitados para decretar una medida de tal naturaleza cuando las partes logren demostrarle la afectación de sus derechos a través del contenido del acto administrativo, de la decisión misma o de cualquier otro medio de prueba que le permita arribar a la conclusión de que está causándose un perjuicio. 2.-Caso concreto 2.1. Suspensión provisional del Oficio No. 068204 de 2013 5 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Pruebas. Tomo 3. 2ª Edición. Editorial Dupré. Bogotá, 2008. Pág. 83. 2.1.1.-De acuerdo con las solicitudes de medida cautelar y las demandas, el Oficio

No. 068204 contraría la Ley 1429 de 2010, que estableció el beneficio de progresividad en el impuesto de renta para pequeñas empresas, porque exige como requisito de procedibilidad, que la empresa cuente con por lo menos, un empleado vinculado con contrato laboral, pese a que la ley solo pide que posea menos de 50 trabajadores. Posición que fue reiterada en el Concepto No.037427, que absolvió una consulta sobre el procedimiento para establecer la pérdida del beneficio de progresividad. 2.1.2.-No obstante, mediante el Oficio No. 47196 del 4 de agosto de 2014, la Dian afirmó que para acceder al beneficio de progresividad en el impuesto de renta, no era necesario que las pequeñas empresas acreditaran la vinculación de empleados con contrato laboral a la fecha de inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, toda vez que esto era “jurídicamente … imposible pues hasta que no se constituya la sociedad no le asiste capacidad jurídica para desarrollar su objeto social”. Por eso, decidió aclarar la tesis jurídica que había sostenido en los actos generales demandados, que por lo tanto, dejó de producir efectos jurídicos. 2.1.3.-En esas condiciones, la medida solicitada resulta improcedente, por cuanto pretende la suspensión provisional de unos actos administrativos que no producen efectos, pues en lo que respecta a la tesis jurídica objeto de discusión, fueron derogados por la administración desde el 21 de agosto de 2014, fecha de publicación en el Diario Oficial del Oficio 47196 del 4 de agosto de 2014.

2.2.- Suspensión provisional de los Oficios Nos. 2014414 132201240-660 y 2014 58132201240-807 de 2014 2.2.1.-De otra parte, se pide la suspensión provisional de los efectos de los Oficios Nos. 2014414 132201240-660 y 2014 58132201240-807 de 2014, en los que la demandada negó a la actora el beneficio de progresividad en el impuesto de renta, con fundamento en la tesis expuesta en el Oficio No. 068204 de 2013. Todo, porque estos reproducen una tesis jurídica contraria a la ley 1429 de 2010, y le causan un perjuicio a la sociedad actora, toda vez que eventualmente estaría obligada al pago del 100% de la tarifa del impuesto de renta, pese a que cumple las condiciones para ser beneficiaria de la figura de progresividad. 2.2.2.-Sobre el particular, el Despacho considera que la interpretación que se hace en los actos acusados no es acorde a la finalidad de la Ley 1429 de 2010, sobre promoción del empleo y de la formalización laboral. En efecto, tal como lo precisó la administración en el Oficio No. 47196 de 2014, las empresas objeto del beneficio de progresividad, esto es, aquellas que inicien o formalicen su actividad económica a partir de la expedición de la Ley 1429 de 2010, no están habilitadas para contratar personal, pues no cuentan con personería jurídica, habida cuenta de que no han realizado su registro mercantil en la cámara de comercio. Eso significa que el requisito exigido en los actos particulares acusados es

jurídicamente inviable, porque implicaría que la empresa, antes de efectuar su registro en la cámara de comercio, bien sea porque inicia actividades o porque pretende oficializar las labores que ya ha emprendido, tenga personal vinculado mediante contrato de trabajo, pese a que no cuente con personería jurídica. De esa manera, se restringe injustificadamente el acceso al beneficio de progresividad, y de manera paralela, se desincentiva la creación de nuevas pequeñas empresas y la formalización del empleo. En otras palabras, se logra el efecto contrario al perseguido por la norma. 2.2.3.-Además, la interpretación que hace la administración en los actos particulares demandados, va más allá de lo que en estricto sentido establece la Ley 1429 de 2010. Repárese en que, con miras a precisar los beneficiarios de la figura de progresividad en el impuesto de renta, el artículo 2-1 de la Ley 1429 define a la pequeña empresa como aquella cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De manera que la norma fija un tope máximo, pero no hace referencia a un piso o número mínimo de trabajadores. Así las cosas, la administración no podía hacer una distinción que no fue realizada por la ley, y que no se desprende de aquella. 2.2.4.-De ahí que los actos demandados, que negaron a la sociedad ERCAP ADVISORS S.A.S. la aplicación del beneficio de progresividad en el impuesto de renta, con fundamento en la inexistencia de trabajadores vinculados, desconocen los requisitos fijados para el efecto por la Ley 1429 de 2010, así como la finalidad

de la misma. Por lo tanto, se declarará la suspensión provisional de sus efectos.

RESUELVE: 1.-NEGAR la medida de suspensión provisional de los Oficios 068204 del 24 de octubre 2013, y 037427 de junio 20 de 2014, expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 2.-SUSPENDER PROVISIONALMENTE los efectos de los oficios Nos. 2014414 132201240-660 de abril 14 de 2014 y 2014 58132201240-807 de mayo 8 del mismo año, proferidos por la Dian, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.- COMUNICAR esta decisión a la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales-DIAN. Notifíquese y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ