CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2014-00073-00(21325)-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – Improcedencia 1.2. Ahora, en cuanto a la tercera excepción “caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”, el despacho encuentra que se trata de una excepción que debe ser resuelta en esta etapa de la audiencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 180 numeral 6º del CPACA. La parte demandada sustentó la excepción de caducidad en que el término para interponer el medio de control no se suspendió con la solicitud de conciliación prejudicial, porque ese trámite no procede en los asuntos de naturaleza tributaria, como la contribución especial. El despacho precisa con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001 y, atendiendo la línea jurisprudencial de la Sección, que la solicitud de conciliación prejudicial suspende de forma excepcional el término de caducidad frente a un asunto no conciliable, hasta la fecha en que se emita un pronunciamiento sobre la solicitud de conciliación presentada; en tanto mal podría atribuírsele a la demandante el vencimiento del plazo cuando este se produce por la respuesta del ente conciliador. En el caso concreto, se encuentra que el término de caducidad empezó a correr desde el 18 de octubre de 2013, día siguiente al de la notificación de la actuación demandada (fl 87) y, por ende, vencía el 18 de febrero de 2014. Sin embargo, como se presentó la presentación de solicitud de conciliación prejudicial -23 de enero de 2014-, antes de vencerse el plazo de caducidad, el plazo se suspendió hasta cuando se expidió

la constancia de que el asunto no era conciliable -12 de marzo de 2014 (fls 113114). Por esa razón, el término se extendió hasta el 7 de abril de 2014 y, la demanda fue presentada en tiempo el 26 de marzo de 2014 (fl 9). En consecuencia, no prospera la excepción de caducidad propuesta por la demandada. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Declaratoria de oficio 1.3. Finalmente, el despacho advierte que no emitirá un pronunciamiento de fondo sobre el acto general demandado, porque declarará de oficio la excepción de cosa juzgada respecto del mismo, con fundamento en las siguientes consideraciones. 1.3.1. En la demanda, el actor pretende la nulidad de la Resolución No. SSPD 20131300029415 del 1º de agosto de 2013, pero solo controvierte el artículo 2º, en los apartes que incluyen en la base gravable de la contribución, las cuentas del Grupo 75, relativas al costo de producción de los servicios públicos domiciliarios. (…) La ilegalidad se sustentó en que la SSPD amplió la base de liquidación de la contribución, compuesta por los gastos de funcionamiento, a conceptos ajenos a los previstos en la ley, como los costos de producción. 1.3.2. Pues bien, sobre el artículo 2º de la citada resolución, la Sección ha realizado los siguientes pronunciamientos: (i) Mediante la sentencia del 31 de mayo de 2018, expediente No. 11001-03-24-000-2014-00389-00

(21286), la Sala declaró la nulidad parcial de la norma, específicamente por la inclusión de las cuentas del Grupo 75 de costos de producción Nos. 7505, 7517, 7540, 7550 y 7570. Las razones expuestas en esa providencia se concretan en que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 limitó la base gravable de la contribución a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y, por tanto, los costos de producción no pueden ser gravados. En ningún caso, consideró, se pueden equiparar los conceptos de costos de producción y gastos de funcionamiento, porque mientras los primeros atienden a aquellas erogaciones asociadas directamente a la producción de bienes o prestación de servicios, los segundos aluden a erogaciones que se utilizan de manera directa o indirecta para cumplir con las funciones propias de la actividad de las ESPD. Por esas razones, la SSPD no tenía competencia para incluir en la base de liquidación de la contribución del año 2013, los costos de producción de la cuenta 75. (ii) Luego, mediante la sentencia del 29 de agosto de 2018, expediente No. 2015-00051 (21948), se retomó las citadas consideraciones, para hacer las siguientes declaraciones: a) estarse a lo resuelto en la sentencia del 31 de mayo de 2018 -expediente 21286-, y b) declarar la nulidad parcial de la norma, sobre las demás cuentas del Grupo 75 que no habían sido excluidas en la anterior providencia (7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560). (…) 1.3.3. Conforme con

el artículo 189 del CPACA, en el presente proceso, las sentencias del 31 de mayo de 2018, expediente No. 2014-00389 (21286) y del 29 de agosto de 2018, expediente No. 2015-00051 (21948), tienen fuerza de cosa juzgada erga omnes, esto es, frente a todos. Todo, porque declararon la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. SSPD No. 20131300029415 del 1º de agosto de 2013, en los apartes demandados en este proceso: las cuentas del grupo 75 costos de producción. Dado el carácter objetivo de la acción de simple nulidad en defensa de la legalidad, la “cosa juzgada” opera sin limitación alguna, de tal suerte que, una vez declarada la nulidad de una norma, ésta desaparece del escenario jurídico y no puede ser motivo de nueva impugnación, a fin de mantener la certeza de las relaciones jurídicas. Y atendiendo la fuerza obligatoria de las sentencias no se pondría fin a las controversias que se suscitan, ni se le daría eficacia a las decisiones judiciales. 1.3.4. En consecuencia, la Sala Unitaria da por terminado el proceso respecto a la pretensión de nulidad del acto general, la Resolución No. SSPD 20131300029415 del 1º de agosto de 2013 y, ordena estarse a lo resuelto por esta Sección en las sentencias del 31 de mayo de 2018 (proceso No. 2014-00389 (21286), y del 29 de agosto de 2018 (proceso No. 2015-00051

(21948).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN SSPD 20131300029415 DE 2013 (1 de

agosto) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

(Anulado) (Cosa juzgada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00073-00 (21325)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS –SSPDAUTO

En Bogotá, D.C., a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018), siendo las 3:30, el magistrado sustanciador del proceso de la referencia, se constituye en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). En este proceso, la Empresa de Energía de Cundinamarca acumuló pretensiones del medio de control de nulidad y, de nulidad y restablecimiento del derecho, para demandar el acto general y los

particulares, que le determinaron para el año gravable 2013, la contribución especial de la Ley 142 de 1994, incluyendo las cuentas del Grupo 75, relativas a los costos de producción. Los actos son los siguientes: Acto general: Resolución No. SSPD 20131300029415 del 1º de agosto de 2013.

Actos particulares: Liquidación oficial No. 20135340021406 del 6 de agosto de 2013 y, las resoluciones que resolvieron el recurso de reposición y, el de apelación Nos. 20135300033895 y 20135000039095 del 12 de septiembre y 15 de octubre de 2013, respectivamente.

A la presente audiencia se hacen presentes: 1.- PARTE DEMANDANTE. Se hace presente el doctor Andrés Felipe Amaya Castrillón, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.875.896 de Bogotá D.C. y T.P. 172.188 del C.S.J, quien aportó poder para actuar en representación de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. y, por tanto, se le reconoce personería. 2.- PARTE DEMANDADA. Se hace presente el doctor Gonzalo Enrique Díaz Soto, con cédula de ciudadanía No. 79.321.784 de Bogotá D.C. y T.P. No. 46.950 del C.S.J., quien aportó poder para actuar en representación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fl 134) y, por tanto, se le reconoce personería. 3.- MINISTERIO PÚBLICO. Mauricio Michel Molano Currea, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado.

4.- AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. No asistió el representante de la entidad.

I. SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho observa que no se configuran circunstancias que afecten la validez y eficacia del proceso.

II. EXCEPCIONES PREVIAS Y AGOTAMIENTO DEL

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

1. El despacho encuentra que la parte demandada propuso las excepciones denominadas “legalidad del acto objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico”, “inconstitucionalidad de la ley” y, “caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos particulares objeto de la demanda”. 1.1. En principio, se advierte que las dos primeras -“legalidad del acto objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico” e “inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994”- no son excepciones previas, sino argumentos de defensa, en tanto se limitan a sustentar la legalidad de la actuación demandada.

En consecuencia, las citadas excepciones son improcedentes. 1.2. Ahora, en cuanto a la tercera excepción “caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”, el despacho encuentra que se trata de una excepción que debe ser resuelta en esta etapa de la audiencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 180 numeral 6º del CPACA. La parte demandada sustentó la excepción de caducidad en que el término para interponer el medio de control no se suspendió con la solicitud de conciliación prejudicial, porque ese trámite no procede en

los asuntos de naturaleza tributaria, como la contribución especial. El despacho precisa con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 640 de 2001 y, atendiendo la línea jurisprudencial de la Sección, que la solicitud de conciliación prejudicial suspende de forma excepcional el término de caducidad frente a un asunto no conciliable, hasta la fecha en que se emita un pronunciamiento sobre la solicitud de conciliación presentada; en tanto mal podría atribuírsele a la demandante el vencimiento del plazo cuando este se produce por la respuesta del ente conciliador. En el caso concreto, se encuentra que el término de caducidad empezó a correr desde el 18 de octubre de 2013, día siguiente al de la notificación de la actuación demandada (fl 87) y, por ende, vencía el 18 de febrero de 2014. Sin embargo, como se presentó la presentación de solicitud de conciliación prejudicial -23 de enero de 2014-, antes de vencerse el plazo de caducidad, el plazo se suspendió hasta cuando se expidió la constancia de que el asunto no era conciliable -12 de marzo de 2014 (fls 113-114). Por esa razón, el término se extendió hasta el 7 de abril de 2014 y, la demanda fue presentada en tiempo el 26 de marzo de 2014 (fl 9). En consecuencia, no prospera la excepción de caducidad propuesta por la demandada. 1.3. Finalmente, el despacho advierte que no emitirá un pronunciamiento de fondo sobre el acto general demandado, porque declarará de oficio la excepción de cosa juzgada respecto del

mismo, con fundamento en las siguientes consideraciones. 1.3.1. En la demanda, el actor pretende la nulidad de la Resolución No. SSPD 20131300029415 del 1º de agosto de 2013, pero solo controvierte el artículo 2º, en los apartes que incluyen en la base gravable de la contribución, las cuentas del Grupo 75, relativas al costo de producción de los servicios públicos domiciliarios. “Artículo 2º. Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas 51 Gastos de Administración (menos la 5120)” 7505 Servicios personales 7510 Generales 7517 Arrendamientos 753508 Licencia de operación 753513 Comité de estratificación 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 7542 Honorarios 7545 Servicios públicos 7550 Materiales y otros costos de operación 7560 Seguros 7570 Órdenes y contratos por otros servicios La ilegalidad se sustentó en que la SSPD amplió la base de liquidación de la contribución, compuesta por los gastos de funcionamiento, a conceptos ajenos a los previstos en la ley, como los costos de producción. 1.3.2. Pues bien, sobre el artículo 2º de la citada resolución, la Sección ha realizado los siguientes pronunciamientos:

(i) Mediante la sentencia del 31 de mayo de 2018, expediente No. 11001-03-24-000-2014-00389-00 (21286), la Sala declaró la nulidad parcial de la norma, específicamente por la inclusión de las cuentas del Grupo 75 de costos de producción Nos. 7505, 7517, 7540, 7550 y 7570. Las razones expuestas en esa providencia se concretan en que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 limitó la base gravable de la contribución a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación y, por tanto, los costos de producción no pueden ser gravados. En ningún caso, consideró, se pueden equiparar los conceptos de costos de producción y gastos de funcionamiento, porque mientras los primeros atienden a aquellas erogaciones asociadas directamente a la producción de bienes o prestación de servicios, los segundos aluden a erogaciones que se utilizan de manera directa o indirecta para cumplir con las funciones propias de la actividad de las ESPD. Por esas razones, la SSPD no tenía competencia para incluir en la base de liquidación de la contribución del año 2013, los costos de producción de la cuenta 75. (ii) Luego, mediante la sentencia del 29 de agosto de 2018, expediente No. 2015-00051 (21948), se retomó las citadas consideraciones, para hacer las siguientes declaraciones: a) estarse a lo resuelto en la sentencia del 31 de mayo de 2018expediente 21286-, y b) declarar la nulidad parcial de la norma, sobre las demás cuentas

del Grupo 75 que no habían sido excluidas en la anterior providencia (7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560). En consecuencia, en el numeral 3º de la sentencia, la Sala dispuso que la disposición aquí acusada queda así: “Artículo 2º. Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas 51 Gastos de Administración (menos la 5120)” 1.3.3. Conforme con el artículo 189 del CPACA, en el presente proceso, las sentencias del 31 de mayo de 2018, expediente No. 2014-00389 (21286) y del 29 de agosto de 2018, expediente No. 2015-00051 (21948), tienen fuerza de cosa juzgada erga omnes, esto es, frente a todos. Todo, porque declararon la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. SSPD No. 20131300029415 del 1º de agosto de 2013, en los apartes demandados en este proceso: las cuentas del grupo 75 costos de producción. Dado el carácter objetivo de la acción de simple nulidad en defensa de la legalidad, la “cosa juzgada” opera sin limitación alguna, de tal suerte que, una vez declarada la nulidad de una norma, ésta desaparece del

escenario jurídico y no puede ser motivo de nueva impugnación, a fin de mantener la certeza de las relaciones jurídicas. Y atendiendo la fuerza obligatoria de las sentencias no se pondría fin a las controversias que se suscitan, ni se le daría eficacia a las decisiones judiciales. 1.3.4. En consecuencia, la Sala Unitaria da por terminado el proceso respecto a la pretensión de nulidad del acto general, la Resolución No. SSPD 20131300029415 del 1º de agosto de 2013 y, ordena estarse a lo resuelto por esta Sección en las sentencias del 31 de mayo de 2018 (proceso No. 2014-00389 (21286), y del 29 de agosto de 2018 (proceso No. 2015-00051 (21948). La anterior decisión se notifica a las partes en estrados.

III. FIJACIÓN DEL LITIGIO Se procede a la fijación del litigio, tal como pasa a relacionarse. 1.- PRETENSIONES El actor solicitó pretensiones del medio de control de nulidad y, de nulidad y restablecimiento del derecho. Pero dada la declaratoria de cosa juzgada sobre el acto general demandado, el litigio se limita a la solicitud de nulidad y restablecimiento de derecho de los siguientes

actos particulares: (i) Liquidación Oficial No. 20135340021406 del 6 de agosto de 2013, que determinó a cargo de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. la contribución especial para el año gravable 2013. (ii) Resolución No. 20135300033895 del 12 de septiembre de 2013, que

resolvió el recurso de reposición. (iii) Resolución No.20135000039095 del 15 de octubre de 2013, que resolvió el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho solicitó: “Que se declare que la liquidación oficial de la contribución especial vigencia 2013 para la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos corresponde al valor

de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN

MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE

($250.871.546). [S]e ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a restituir a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. la diferencia entre el valor cancelado por concepto de contribución especial ordenada mediante la Liquidación Oficial vigencia 2013 No. 20135340021406 del 6 de agosto de 2013 y el valor declarado en la pretensión segunda, correspondiente a la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($520.417.454); suma que deberá ser restituida debidamente indexada a la fecha en que efectivamente sea cancelada. [S]e reconozca a la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. los intereses comerciales sobre los valores indicados”. 2.- CARGOS Para la demandante, la SSPD viola los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política porque liquidó la contribución especial sobre los

costos de producción, desconociendo que la ley delimitó la base gravable a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. 3.- DEFENSA 3.1.- Para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las cuentas del grupo 75 hacen parte de la base de liquidación de la contribución especial porque corresponden a erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO: Se trata, entonces, de determinar si es procedente que la SSPD liquidara a la Empresa de Energía de Cundinamarca la contribución especial del año gravable 2013, incluyendo los costos de producción de la cuenta 75.

En caso contrario, se debe establecer si por ese concepto procede la restitución de dineros indexada y la liquidación de intereses comerciales. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio.

Parte demandante: Manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio.

Parte demandada: Solicita se reconsidere la excepción de caducidad del medio de control, por medio del recurso de súplica, dada la nueva integración de la Sección. Para nosotros la caducidad es de carácter público, cuando el actor decidió acudir a la Procuraduría tiene conocimiento que es un asunto no conciliable y, por ende, no podía beneficiarse de la suspensión del término de caducidad.

El despacho ordena que por Secretaría se le dé trámite al recurso de súplica. Por esto, se suspende la audiencia, salvo manifestación en

contrario de la parte demandada. La parte demandada manifiesta que es un asunto que sería bueno conocer la posición de los demás miembros de la Sala, por ende, reitera la interposición del recurso. En mérito de lo expuesto, RESUELVE 1.- DECLARAR DE OFICIO la excepción de cosa juzgada parcial sobre la Resolución No. SSPD 20131300029415 del 1º de agosto de 2013. En consecuencia, ESTÉSE a lo resuelto por esta Sección en las sentencias del 31 de mayo de 2018, en el proceso con radicado No. 2014-00389 (21286), y del 29 de agosto de 2018, en el proceso con radicado No. 2015-00051 (21948).

2. Por secretaría, désele trámite al recurso de súplica interpuesto por la parte demandada.

La anterior providencia se estudió y aprobó en audiencia de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia, ANDRÉS FELIPE AMAYA CASTRILLÒN Apoderado demandante GONZALO ENRIQUE DÍAZ SOTO Apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.