CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2014-00073-00(21325)-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2014-00073-00(21325)

Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

RECURSO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00073-00(21325)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada, contra la providencia dictada por el magistrado sustanciador en la audiencia inicial celebrada el 16 de octubre de 2018, que declaró no probada la excepción de caducidad. AUTO OBJETO DE SÚPLICA La Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución No. SSPD – 20131300029415 de 1 de agosto de 2013, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2013, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se

dictan otras disposiciones”.  Liquidación Oficial No. 20135340021406 del 6 de agosto de 2013, y las Resoluciones Nos. SSPD-20135300033985 del 12 de septiembre de 2013 y SSPD-20135000039095 de 15 de octubre de 2013, proferidas las dos primeras por la Dirección Financiera y la última por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de las cuales se liquidó la Contribución Especial del año 2013, a cargo de la

EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

La demanda fue admitida mediante providencia de 5 de junio de 2015.

Radicado: 11001-03-27-000-2014-00073-00(21325)

Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

El apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la contestación de la demanda formuló la excepción de caducidad del medio de control, respecto de los actos particulares objeto de demanda. Anotó que la liquidación oficial quedó en firme el 18 de octubre de 2013 y la demanda fue instaurada el 26 de marzo de 2014, por lo cual su presentación superó el término de cuatro (4) meses previsto en el artículo 164 del CPACA. Indicó que la parte demandante allegó con la demanda constancia de haber acudido a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, e interrumpir el término de caducidad. Señaló que en el proceso se discute un asunto tributario, el cual no es conciliable,

de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 y, por ende, no es procedente la suspensión del término de caducidad por la presentación de la solicitud de conciliación. El Magistrado sustanciador, en la audiencia inicial celebrada el 16 de octubre de 2018, declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: “El despacho precisa con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 640 de 2001 y, atendiendo la línea jurisprudencial de la Sección, que la solicitud de conciliación prejudicial suspende de forma excepcional el término de caducidad frente a un asunto no conciliable, hasta la fecha en que se emita un pronunciamiento sobre la solicitud de conciliación presentada; en tanto mal podría atribuírsele a la demandante el vencimiento del plazo cuando este se produce por la respuesta del ente conciliador. En el caso en concreto, se encuentra que el término de caducidad empezó a correr desde el 18 de octubre de 2013, día siguiente al de la notificación de la actuación demandada (fl. 87) y, por ende, vencía el 18 de febrero de 2014. Sin embargo, como se presentó la presentación de solicitud de conciliación prejudicial – 23 de enero de 2014 -, antes de vencerse el plazo de caducidad, el plazo se suspendió hasta cuando se expidió la constancia de que el asunto no era conciliable – 12 de marzo de 2014 (fls 113 -114). Por esa razón, el término se extendió hasta el 7 de abril de 2014 y, la demanda

fue presentada en tiempo el 26 de marzo de 2014 (fl. 9). En consecuencia no prospera la excepción de caducidad propuesta por la demandada”1. RECURSO DE SÚPLICA La parte demandada interpuso recurso de súplica2 contra la anterior decisión. Solicitó que la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sea reconsiderada, por medio del recurso de súplica, dada la nueva integración de la Sala. 1 Folio 323. 2 Folio 326.

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Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

Afirmó que para la Superintendencia de Servicios Públicos, la institución de la caducidad es de carácter público y cuando la demandante decide acudir ante la Procuraduría tiene conocimiento de que es un asunto no conciliable y, por ende, no podía beneficiarse de la suspensión del término de caducidad. TRASLADO DEL RECURSO La Empresa de Energía de Cundinamarca, a través de apoderada, en el término del traslado, manifestó que de acuerdo con los pronunciamientos del Consejo de Estado, la solicitud de conciliación prejudicial suspende el término de caducidad frente a un asunto no conciliable hasta la fecha en que se decida sobre la misma. Indicó que la entidad tenía hasta el 7 de abril de 2014 para interponer la demanda, y como fue presentada el 26 de marzo de 2014, es claro que fue radicada dentro del término legal.

CONSIDERACIONES

En los términos del recurso de súplica interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si debe o no revocarse la providencia dictada por el magistrado sustanciador en la audiencia inicial celebrada el 16 de octubre de 2018, en la cual declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La inconformidad del recurrente radica en que en el presente caso operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la solicitud de la conciliación prejudicial en asuntos tributarios no tiene la virtud de suspender el término para presentar la demanda. Al respecto, la Sala considera que no le asiste razón al recurrente, toda vez que esta Sección en diversos pronunciamientos ha sido enfática en señalar que cuando se presenta la solicitud de conciliación en un asunto no conciliable, se suspende el término de caducidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3 y 21 de la Ley 640 de 2001 y 3 del Decreto 1716 de 2009. Así lo precisó esta Sección en providencia de 5 de septiembre de 20133: “Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º, 3º y 21 de la Ley 640 de 2001 se entiende que el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial frente a un asunto no conciliable. Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reiteró los casos en los que se suspende el término

de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001. (…) De las anteriores normas se infiere que el término de caducidad de la acción se suspende en aquellos conflictos no susceptibles de 3 Sentencia proferida el 5 de septiembre de 2013 en el expediente No. 2011-00514-01 (19643), C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Radicado: 11001-03-27-000-2014-00073-00(21325) Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. conciliación, como los tributarios, y que corresponde a los procuradores ante quienes se presente una solicitud de conciliación en un caso tributario expedir constancia de que no es un tema conciliable, dentro de los 10 días calendarios siguientes.

Es deber del Ministerio Público expedir la correspondiente constancia de que el asunto sometido a su conocimiento no es susceptible de conciliación.” Posteriormente en providencia de 13 de octubre de 20164, se reiteraron los anteriores planteamientos: “2.2. En el caso bajo examen, el a quo consideró que por tratarse de un asunto tributario no era susceptible de conciliación por expresa prohibición legal. Por lo anterior, concluyó que la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación no suspendió el término de caducidad porque el numeral primero del artículo 161 del CPACA establece que en los asuntos que no es obligatorio este trámite se podrá intentar, siempre y cuando no esté

prohibido expresamente. Al respecto, esta Sala ha considerado en situaciones similares que la solicitud de conciliación prejudicial suspende, de forma excepcional, el término de caducidad cuando el asunto no es conciliable porque, de acuerdo con los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 20015 es obligación del Ministerio Público expedir la constancia en tal sentido dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación del escrito. De esta forma, el término es suspendido hasta la fecha en que el procurador se pronuncie al respecto, puesto que mal podría atribuírsele al demandante el vencimiento del plazo cuando este se produce por la desatención la normativa pertinente por el ente conciliador. Todo, en atención a que debe primar el derecho a la tutela judicial efectiva6.” Y en reciente oportunidad, esta Sala manifestó7: 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. No. 2016-00399-01(22694).C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 5 Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta

suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” Artículo 2o. Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación de la solicitud. 6 Auto del 5 de septiembre de 2013 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Radicado número: 19001 23 31 000 2011 00514 01 (19643). Actor: Cooperativa de Trabajo Asociado Proyectamos Salud de Timbío. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia.

Reiterada en el auto del 30 de octubre de 2014 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado número: 25000 23 27 000 2012 00250 01 (19567). Actor: Banco Popular S.A.

Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. No. 15001-23-33-000-2014-00430-01(23642) Providencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Dr. Milton Chaves García.

Radicado: 11001-03-27-000-2014-00073-00(21325)

Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

“De la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De conformidad con el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe presentarse dentro del término de 4 meses, contados a partir del día siguiente a la notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, so pena de que opere la caducidad. Adicionalmente, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 prevé que cuando se pretenda demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuntos que son conciliables es necesario cumplir con la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales. El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 20098 que, en el parágrafo 1 del artículo 2, indica que no son susceptibles de conciliación extrajudicial los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. Por lo tanto, cuando se pretenda discutir asuntos tributarios debe acudirse directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, sin agotar previamente la conciliación. A pesar de que en los asuntos tributarios no es requisito de procedibilidad la realización del trámite conciliatorio, en el evento que se presente la solicitud de conciliación se suspende el término de caducidad de la acción. Así se concluye de los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, que

reglamentó la norma anterior9.” De conformidad con los precedentes citados, se concluye que la presentación de la solicitud de conciliación suspende el término de prescripción y caducidad. Establecido lo anterior, el Despacho observa que la Resolución No. 20135000039095 de 15 de octubre de 2013, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial No. SSPD 20135340021406 de 6 de agosto de 2013, la cual agota la vía administrativa, fue notificada personalmente a la parte demandante el 17 de octubre de 2013 (fl. 87), luego el término para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 164 del CPACA, inició el 18 de octubre de 2013 y vencía, en principio el 18 de febrero de 2014. El 23 de enero de 2014, la parte demandante solicitó la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se modificaran las resoluciones objeto de la presente demanda (fl. 114). En la audiencia celebrada el 12 de marzo de 2014, el Procurador 125 Judicial II para Asuntos Administrativos declaró fallida la conciliación al no existir ánimo conciliatorio por la Superintendencia de Servicios Públicos, razón por la cual expidió la respectiva constancia, y dio por agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (fl. 114). 8 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de

1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. 9 Auto de 26 de febrero de 2015, exp. 21006, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

Radicado: 11001-03-27-000-2014-00073-00(21325)

Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

El apoderado de la parte demandante presentó demanda el 26 de marzo de 2014 (fl. 1). De conformidad con las precitadas normas, en el presente caso el término de caducidad se suspendió desde el 23 de enero de 2014, cuando se presentó la solicitud de conciliación, hasta el 12 de marzo de 2014 fecha en que fue expedida constancia por parte de la Procuraduría en la que se indica que la audiencia de conciliación se declaró fallida, por lo cual el término de caducidad se reanudó el 13 de marzo siguiente. Por lo tanto, faltaban 26 días para que se configurara el fenómeno de la caducidad, por lo cual la parte demandante podía acudir a la jurisdicción en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho hasta el 7 de abril de 2014. Ahora bien, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 26 de marzo de 2014, se concluye que fue interpuesta dentro del término legal, por lo que no operó la caducidad. El Despacho precisa que, si bien la solicitud de conciliación fue elevada el 23 de enero de 2014 y la constancia en la que se indica que la conciliación se declaró

fallida fue expedida por el Procurador 125 Judicial II Para Asuntos Administrativos el 12 de marzo de 2014, es decir, por fuera del término de los 10 días señalado en el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, tal circunstancia no es imputable al demandante, en tanto que obedeció al trámite dado por el Ministerio Público a esa solicitud, y menos aún derivar efectos respecto a la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Con fundamento en lo anterior, la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la parte demandada, no se encuentra probada, en consecuencia, debe confirmarse la decisión apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la providencia dictada por el magistrado sustanciador en la audiencia inicial celebrada el 16 de octubre de 2018, en la cual declaró no probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Segundo: RECONOCER personería al doctor MARCO ANDRÉS MENDOZA BARBOSA, como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 355 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Radicado: 11001-03-27-000-2014-00073-00(21325)

Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA