CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2014-00146-00(21461)-2017

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00146-00(21461)

Actor: BENJAMÍN FRANCO VARGAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

AUTO AUDIENCIA INICIAL Asunto: Medio de control de nulidad

En Bogotá D.C., a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017), siendo las 10:37 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen: DEMANDANTE: No se hizo presente en esta diligencia ni se aporta excusa.

DEMANDADA: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

Apoderada GLADYS OLIVA ULLOQUE BERDEJO, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.695.105 de Barranquilla y portadora de la Tarjeta Profesional No. 56.377 del Consejo Superior de la Judicatura, quien tiene personería para actuar en el proceso. 2

Rad: 11001 03 27 000 2014 00146 00

No. Interno: 21461

Demandante: BENJAMÍN FRANCO VARGAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Audiencia Inicial MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con cédula de ciudadanía No.

19.471.690. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

Independientemente de la ausencia del demandante, el artículo 180 del CPACA autoriza seguir adelante con la audiencia, por lo que el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es la fijación del litigio, de acuerdo con la referida norma.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse.

En este caso, el medio de control procedente es el de nulidad y la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad de un acto administrativo de carácter general, el Oficio 100208221-000349 de 16 de mayo de 2014, por el que la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN absolvió una consulta relacionada con la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados. Se concede la palabra a las partes.

La apoderada de la demandada manifiesta que está conforme. El agente del Ministerio Público indica que no tiene ninguna objeción.

3. EXCEPCIONES PREVIAS

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Rad: 11001 03 27 000 2014 00146 00

No. Interno: 21461

Demandante: BENJAMÍN FRANCO VARGAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Audiencia Inicial En la contestación de la demanda, la DIAN propuso la excepción de “ineptitud de la demanda” y otra que denominó “genérica” en caso de que resulte probada en el curso del proceso y que deba ser declarada de oficio en la sentencia.

La primera excepción es previa, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, y debe ser resuelta en esta etapa del proceso, de conformidad con el numeral 6 del artículo 180 del mismo ordenamiento. La DIAN sostiene que debe declarase probada la excepción de inepta demanda porque el demandante no enunció en forma clara y precisa las pretensiones que persigue con el presente medio de control. Tampoco indicó el concepto de la violación de las normas infringidas. Tal omisión desconoce lo preceptuado en los numerales 2 y 4 del artículo 162 del CPACA. De estas excepciones se dio traslado a la parte demandante, quien no se pronunció dentro del término respectivo. Al respecto, el Despacho declara no probada la excepción formulada, pues de la revisión de la demanda se observa que cumple con los requisitos exigidos en el

artículo 162 del CPACA y que aunque no contiene un acápite especial de pretensiones, es clara la intención del demandante de que se declare la nulidad del Oficio 100208221-000349 de 16 de mayo de 2014, para lo que expone varios argumentos que atacan la legalidad del referido acto, como se verá más adelante, cuando corresponda fijar el litigio. Además, invocó como normas violadas los artículos 580-1, 683, 684, 697 a 719 y 800 del ET y el artículo 21 del Decreto 2277 de 2012 y explicó por qué, en su criterio, el acto acusado viola dichas normas. En consecuencia, no prospera la excepción. Se declara infundada. Frente a la excepción que la DIAN denominó como “genérica” para que sea resuelta en la sentencia, se advierte que, en efecto, de estar probada alguna excepción que deba resolverse, así se declarará en dicha oportunidad. 4

Rad: 11001 03 27 000 2014 00146 00

No. Interno: 21461

Demandante: BENJAMÍN FRANCO VARGAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Audiencia Inicial Esta decisión se notifica en estrados. Se concede la palabra a las partes.

La apoderada de la DIAN indica que está de acuerdo con el pronunciamiento. El agente del Ministerio Público no manifiesta objeción.

4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad

para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO Procede la fijación del litigio a pesar de la ausencia del demandante. 5.1. Actos demandados El demandante pidió la nulidad del Oficio 100208221-000349 de 16 de mayo de 2014, por el cual la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN resolvió una consulta formulada en relación con el artículo 580-1 del ET, sobre si se configura la ineficacia de la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total, cuando el agente de retención titular de un saldo a favor superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT, dentro de los seis (6) meses siguientes, decide no solicitar su compensación y, en cambio, pagar el saldo faltante con los intereses correspondientes. 5.2. Demanda La parte demandante invocó como violadas las siguientes normas: - Artículos 580-1, 683, 684, 697 a 719 y 800 del ET. - Artículo 21 del Decreto 2277 de 2012.

No está el demandante para que ayude con la fijación del litigio, por lo que se concede el uso de la palabra a la representante de la DIAN para que haga referencia a por qué se opone a la prosperidad de la demanda. 5

Rad: 11001 03 27 000 2014 00146 00

No. Interno: 21461

Demandante: BENJAMÍN FRANCO VARGAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Audiencia Inicial La doctora Ulloque Berdejo sostiene lo siguiente:

El tema se restringe a estudiar si el pago efectivo con posterioridad al vencimiento del término para declarar y pagar genera eficacia en la declaración de retención en la fuente. En este sentido la interpretación que hizo el Oficio 100208221-000349 de 16 de mayo de 2014 está acorde con la medida adoptada en el artículo 580-1 del ET porque, en efecto, este oficio explica que sin el pago total, dentro de los términos establecidos en la norma y en los decretos de plazo que anualmente expide la DIAN, no es posible que la declaración de retención en la fuente sea considerada eficaz. De tal manera que la norma adicionalmente lo que trae es una medida exceptiva a manera de beneficio para aquellos casos en que los agentes retenedores que tengan saldos a favor en una proporción de 82.000 UVT puedan utilizar el mecanismo de la compensación, dentro de un término de seis (6) meses y que efectivamente ese saldo sea susceptible de ser compensado con el cumplimiento de los requisitos. Ese sería el único evento que la norma permite para declarar eficaz la declaración de retención en la fuente. Con la pregunta que se hace en el oficio, lo que se pretende es que un pago posterior a la fecha de vencimiento para declarar y pagar sea considerado eficaz. Entonces, el oficio interpreta muy bien la norma al decir que no sería eficaz ese pago. Lo que está dentro de la legalidad del sistema tributario. 5.4. FIJACIÓN DEL LITIGIO El Consejero Ponente hace una precisión en cuanto a que tendrá en cuenta el escrito de demanda y advierte que el artículo 580-1 del ET que se invocó como

vulnerado, entre otras normas, debe entenderse que es frente al texto vigente en el momento de la expedición del concepto de 16 de mayo de 2014, toda vez que ese artículo 580-1 tuvo una modificación posterior. 6

Rad: 11001 03 27 000 2014 00146 00

No. Interno: 21461

Demandante: BENJAMÍN FRANCO VARGAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Audiencia Inicial Conforme con la demanda y la contestación de la demanda, el asunto litigioso versa sobre la legalidad del Oficio 100208221-000349 de 16 de mayo de 2014. En ese entendido, deberá resolverse el siguiente interrogante: Si la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total produce efectos legales cuando el agente retenedor titular de un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT decide no solicitar la compensación y, en su lugar, dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentación de la respectiva declaración, realiza el pago del saldo faltante con los intereses correspondientes.

Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandada afirma que está de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público manifiesta que está conforme con la fijación del litigio.

6. MEDIDAS CAUTELARES En esta etapa no existe solicitud de medidas cautelares que deba decidirse.

7. DECRETO DE PRUEBAS Teniendo en cuenta que el asunto que debe resolverse es de puro derecho, se prescinde de la etapa de pruebas, con fundamento en el artículo 179 del CPACA.

Esta decisión se notifica en estrados. La apoderada de la parte demandada y el agente del Ministerio Público están de acuerdo.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

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Rad: 11001 03 27 000 2014 00146 00

No. Interno: 21461

Demandante: BENJAMÍN FRANCO VARGAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Audiencia Inicial De acuerdo con el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 [último inciso] del CPACA. 8

Rad: 11001 03 27 000 2014 00146 00

No. Interno: 21461

Demandante: BENJAMÍN FRANCO VARGAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Audiencia Inicial La anterior providencia se notifica por estrados y esta audiencia se da por terminada a las 10:53 a.m. del 26 de julio de 2017, gravada en audio y video.

En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

GLADYS OLIVA ULLOQUE BERDEJO Apoderada de la DIAN

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público