CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2014-00193-00(21565)-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia El despacho, pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los hechos objeto del proceso no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 180 NUMERAL 5/ LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 181 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 182 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 183 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 207 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 828-1 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) – ARTÍCULO 28 / DECRETO 01 DE 1984

(CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) – ARTÍCULO 1 INCISO

SEGUNDO

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 00140 DE 2004 (4 DE OCTUBRE)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00193-00(21565)

Actor: JHONIER VALLEJO LÓPEZ, JUAN FERNANDO GIRALDO NAUFALL Y

LUIS EDUARDO ARELLANO JARAMILLO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el doce de diciembre de 2018, siendo las 10:00 de la mañana, en la sala de audiencias nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 15 de noviembre de 2018 (f. 238), el Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta, a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad simple, identificado con el radicado 11001-0327-000-2014-00193-00, promovido por Jhonier Vallejo López, Juan Fernando Giraldo Naufall y Luis Eduardo Arellano Jaramillo contra algunos apartes de la Circular 00140 del 4 de octubre de 2004, proferida por la DIAN, relacionado con la comunicación a deudores solidarios o subsidiarios en los procesos de determinación. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE En esta oportunidad, comparece Jhonier Vallejo López, que actúa en nombre propio y como apoderado de Luis Eduardo Arellano Jaramillo y Juan Fernando Giraldo Nauffal, quienes le otorgaron poder (se aportados los poderes en dos

folios). PARTE DEMANDADA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) APODERADO: Herman Antonio González Castro, identificado con cédula de ciudadanía nro. 7.224.030 de Duitama y TP nro. 97.698 del CSJ, a quien, se le reconoce personería para actuar en representación de la DIAN, en los términos del poder conferido, allegado a la diligencia en seis folios. MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay terceros intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presentes los demandantes, la apoderada de la DIAN y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso recuerda a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, y decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en

el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido se realizan las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem.

Se pregunta a la parte actora, al apoderado de la demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad. La parte demandante, el apoderado de la DIAN y el Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad presentada hasta este momento. Esta decisión se notifica por estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Del estudio del expediente, se advierte que la parte demandada no propuso excepciones. De igual manera, el despacho no encuentra configurada excepción previa alguna que deba declararse en la presente audiencia.

Esta decisión queda notificada en estrados.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. Los demandantes estimaron que la Circular 00140 del 4 de octubre de 2004, en cuanto dispuso que «no existen términos independientes para quienes obren en calidad de litisconsortes en relación con el proceso de determinación de impuestos e imposición de sanciones», vulnera el debido proceso de los deudores solidarios o subsidiarios y desconoce los efectos de la

sentencia C-1201 de 2003 de la Corte Constitucional, que declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 828-1 del ET, relacionado con la vinculación del deudor solidario al proceso de cobro coactivo. 3.2. En criterio de la parte actora, la comunicación de los distintos actos de la actuación tributaria y sancionatoria a los deudores solidarios o subsidiarios, en los términos del artículo 28 del CCA (hoy artículo 37 CPACA), ordenada en la sentencia C-1201 de 2003, cumple la misma finalidad que la notificación al obligado principal, esto es, que busca garantizar el principio de publicidad y los derechos de contradicción y de defensa. En esta medida, los plazos para intervenir en las diferentes etapas de las actuaciones administrativas tributarias se cuentan, para el deudor solidario o subsidiario, a partir de la fecha de comunicación de los actos, y no a desde la notificación que se haga de tales actos al obligado principal, como se concluyó en la circular demandada. 3.3. Los demandantes alegaron que la circular demandada desconoce la figura del litis consorcio facultativo (artículos 50 y 90 del Código de Procedimiento Civil), porque, partiendo del presupuesto de que no existe comunidad de intereses entre las partes que conforman el litisconsorcio voluntario, cada litisconsorte puede intervenir en la actuación administrativa de manera independiente y, por ende, los plazos previstos en la ley para hacerlo deben contarse de manera independiente del término con el cual cuenta el deudor principal, circunstancia que constituiría un vicio de falsa motivación.

3.4. Agregaron que lo contrario implicaría también la vulneración a los principios de igualdad e imparcialidad, porque se estaría dando un trato disímil e injustificado a los obligados solidarios y subsidiarios, en la medida en que supedita los plazos de impugnación a los que tiene el deudor principal «con prescindencia de que los primeros conozcan o no el acto». 3.5. Por su parte, la DIAN se opuso a la pretensión de nulidad. En concreto, expuso que, si bien la circular demandada aclaró que a los deudores solidarios y subsidiarios, en su condición de litisconsortes facultativos, deben comunicársele los actos dictados en las actuaciones administrativas tributarias y sancionatorias, como lo ordenó la sentencia C-1201 de 2003, en garantía del derecho de contradicción y del derecho a la igualdad , ello no significa que las oportunidades para contestar emplazamientos, requerimientos, pliegos de cargos e interponer recursos corran de manera independiente. 3.6. Expuso que, al establecer que los términos son los mismos tanto para el obligado principal como para el deudor solidario o subsidiario, la circular demandada pretende explicar que en los procesos de determinación o en el sancionatorio el deudor solidario no podrá más que cuestionar la responsabilidad que se le endilga, pero no formular la oposición frente a la obligación sustancial, que es una actuación reservada al deudor principal. Agregó que, aunque se conforme un litisconsorcio facultativo, el procedimiento tributario no ha sido modificado y, por tanto, son las notificaciones al obligado

principal las que surten efecto respecto de la obligación sustancial, «sin que ello implique que al vinculado solidario o subsidiario se le restrinja su derecho a la defensa, al debido proceso o publicidad», pues, en todo caso, este podrá intervenir en dicho proceso en concurrencia con el obligado principal, pero respecto de la vinculación solidaria.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto, se cuestiona la legalidad de algunos apartes de la Circular 00140, del 4 de octubre de 2004, proferida por la DIAN, acto cuyo contenido es el siguiente (se resalta el aparte demandado):

ASUNTO: COMUNICACIÓN DE DEUDORES SOLIDARIOS O SUBSIDIARIOS EN EL PROCESO DE DETERMINACIÓN En atención al pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-1201 del 9 de Diciembre de 003 dentro del proceso D-4683 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, mediante el cual se declaró la exequibilidad del artículo 828-1 del Estatuto Tributario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales considera necesario hacer algunas precisiones que deberán tenerse en cuenta al momento de proferirse las actuaciones administrativas dentro del proceso de determinación de impuestos e imposición de sanciones en los cuales de acuerdo con la naturaleza del contribuyente, sea necesario comunicar a quienes la Ley califica como deudores solidarios o subsidiarios, no sin antes advertir que la Corte está llamada a establecer el efecto de sus propios fallos.

En efecto, teniendo en cuenta que la mencionada sentencia manifestó: “(…) Sin perjuicio del fundamento constitucional que pueda tener la responsabilidad solidaria o subsidiaria en materia tributaria, asunto que no es objeto de debate

dentro del presente proceso, los deudores solidarios o subsidiarios llamados por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos deben tener la posibilidad de ejercer las garantías derivadas del derecho al debido proceso, no solamente en el momento de ejecución coactiva de la obligación tributaria, sino, y especialmente, en el momento de su determinación. En efecto, si bien la obligación tributaria surge ex lege, y la solidaridad usualmente se deriva también de la misma ley, la obligación tributaria debe ser determinada respecto de cada contribuyente a través de un proceso en el cual, como se dijo, se evidencia la ocurrencia del hecho gravado, es decir el supuesto de hecho generador de la obligación tributaria, se establece la dimensión económica del mismo o base gravable y se aplica la tarifa correspondiente. En este proceso, por el interés jurídico que personalmente le asiste, tiene derecho de intervenir en todas su etapas el deudor solidario. (…)

12. Ahora bien, la comunicación del inicio de la actuación administrativa al deudor solidario llevada a cabo en la forma prevista por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo no modifica las normas del procedimiento administrativo de determinación de las obligaciones tributarias. Es más, la aplicación de dicha norma al procedimiento tributario está prevista expresamente por la legislación. En efecto, el inciso segundo del artículo 1º del Código Contenciosos Administrativo es del siguiente tenor: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que sean compatibles”.

Evidentemente, el estatuto tributario es una de esas leyes especiales que

regulan un procedimiento administrativo especial. No obstante, como no contiene ninguna norma que indique en qué momento y de qué forma debe ser vinculado el deudor solidario al proceso administrativo de determinación de la obligación tributaria (38), debe entenderse que se trata de un asunto “no previsto”, por lo cual, conforme al inciso segundo del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, debe aplicarse el artículo 28 del mismo ordenamiento, sin que ello conlleve la modificación del resto de las normas que configuran el procedimiento administrativo tributario. Simplemente la aplicación de esta norma permite que se integre adecuadamente el Litis consorcio pasivo, dando oportunidad a los deudores solidarios de ejercer su derecho al debido proceso. Las reglas sobre competencia, términos procesales, medios de prueba, recursos, etc., siguen siendo los mismos. Es más, como lo señalan varios de los intervinientes, actualmente es aceptada tal posibilidad de intervención de los terceros responsables mediante la integración de un Litis consorcio facultativo, sin que ello implique alteración de las normas de procedimiento vigentes. Por ello, la comunicación surtida en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo no tiene el efecto de modificar las disposiciones procedimentales tributarias. (…) Examen concreto de constitucionalidad de la disposición acusada

14. Alejándose de las consideraciones comentadas anteriormente, vertidas como obiter dicta en la sentencia C-210 de 2002, en la cual el asunto principalmente debatido era la existencia misma de la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, la Corte declarará la

exequibilidad de los dos incisos del artículo 828-1 del estatuto tributario. En efecto, no resulta contrario a la Constitución que el legislador disponga, como lo hace el inciso primero, que la vinculación del deudor solidario al proceso de ejecución coactiva se haga mediante la notificación del mandamiento de pago; sin embargo, ello no puede excluir su vinculación previa al proceso de determinación de la obligación tributaria, por todas las razones que han sido expuestas en la presente sentencia. Ahora bien, como se vio, durante un largo tiempo fue entendido por las autoridades administrativas que con base en ese primer inciso del artículo 828-1 del Estatuto Tributario era posible adelantar todo el proceso de determinación de la obligación tributaria sin la citación de los deudores solidarios, de manera que el honorable Consejo de Estado se vio en la necesidad de construir una línea jurisprudencial garantista de los derechos de los mismos; en tal virtud, la Corte ahora debe aclarar que el primer inciso del artículo 828-1 no excluye, sino que por el contrario conlleva el que el deudor solidario deba ser citado de todas maneras al proceso administrativo de determinación de la obligación tributaria, en la forma prevista en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. En cuanto al segundo inciso de la disposición, que fue adicionado por la reciente Ley 788 de 2002, la Corte igualmente entiende que, sobre el supuesto de que al deudor solidario haya sido citado al proceso de determinación de la obligación tributaria, donde ha podido ejercer su derecho de defensa y contradicción en las mismas condiciones que el deudor principal, no resulta inconstitucional que el título ejecutivo contenido en el

acto administrativo con el que concluye dicha actuación le sea oponible, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales respecto de él. La anterior interpretación hecha por la Corte no implica modificación alguna del procedimiento tributario vigente, toda vez que la vinculación del deudor solidario a la etapa de determinación de la obligación tributaria, si bien no está expresamente prevista en las normas especiales del estatuto tributario, sí está regulada en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, norma general que resulta aplicable en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo primero de dicho ordenamiento, según el cual los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas, pero en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de la primera parte del referido código que sean compatibles. En conclusión, la Corte entiende que el artículo 828-1 del Estatuto Tributario es exequible siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, teniendo en cuenta que el fallo referido declara la exequibilidad del artículo 828-1 del Estatuto Tributario condicionada a la obligatoriedad de comunicar al deudor solidario y/o subsidiario dentro del proceso de determinación o imposición de las sanciones en los términos y condiciones de la precitada sentencia, ésta deberá surtirse dando aplicación al artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, para efecto de dar aplicación a la comentada sentencia,

las Administraciones de Impuestos y de Impuestos y Aduanas Nacionales deberán tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. Las Divisiones de Fiscalización y Liquidación de las Administraciones, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a los deudores solidarios y/o subsidiarios, deberán comunicarles mediante escrito dirigido a cada solidario o subsidiario que se encontrare obligado junto con el deudor principal por el mismo período objeto de determinación, la existencia de la actuación administrativa que se inicia al contribuyente, el objeto de la misma, especificando el impuesto, año y periodo gravable sobre los cuales se propone modificar la liquidación privada, tales como: el requerimiento especial y su ampliación cuando a ello hubiere lugar, liquidaciones de revisión, liquidaciones de aforo y liquidaciones de corrección proferidos en contra del contribuyente respecto del cual se deriva la obligación tributaria sustancial; lo anterior respecto de los deudores solidarios. Igual procedimiento se aplicará en las actuaciones administrativas mediante las cuales se establece la obligación de declarar, tales como emplazamientos para declarar, resolución sanción por no declarar, así como las actuaciones administrativas mediante las cuales se adelante un proceso sancionatorio como son los pliegos de cargos y resolución sanción, respecto de los deudores subsidiarios.

2. Las comunicaciones, deberán contener el nombre completo e identificación del deudor solidario y/o subsidiario según sea el caso, indicando expresamente que su actuación respecto del acto administrativo debe ejercerse mediante la figura del litisconsorcio facultativo dentro del proceso de determinación y discusión del impuesto o de imposición de sanciones, según sea el caso, que se sigue en contra del deudor principal, en los términos y condiciones de éste. Dichas

comunicaciones deberán enviarse por correo a la última dirección informada por el deudor solidario o subsidiario en su última declaración de renta presentada o a la dirección informada en el Registro Único Tributario (RUT), la más reciente, a efectos de garantizarles al conocimiento de la actuación que adelanta la Administración Tributaria y la posibilidad de integración del litisconsorcio. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el procedimiento y los términos legales en la determinación de impuestos e imposición de sanciones, no sufren afectación alguna en virtud del pronunciamiento de la Corte Constitucional, por lo que éstos se seguirán surtiendo a partir de las actuaciones que se cumplan frente al obligado principal y cualquier actuación que pretenda realizar el solidario y/o subsidiario deberá ejercerse mediante el litisconsorcio. En consecuencia, no existen términos independientes para quienes obren en calidad de litisconsortes en relación con el proceso de determinación de impuestos e imposición de sanciones. En todos los casos se informará al deudor solidario y/o subsidiario la posibilidad que le asiste de revisar el correspondiente acto administrativo o de obtener copia del mismo, previa cancelación del importe correspondiente. Teniendo en cuenta los hechos descritos, corresponde decidir lo siguiente: Si la circular demandada vulnera el debido proceso y el principio de igualdad de los deudores solidarios o subsidiarios, al paso que desconoce los efectos de la sentencia C-1201 de 2003 de la Corte Constitucional, al establecer que «no existen términos independientes para quienes obren en calidad de litisconsortes en relación con el

proceso de determinación de impuestos e imposición de sanciones». Lo anterior se examinará, sin perjuicio de otros problemas jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal. El magistrado pregunta a las partes y al Ministerio Público si consideran fijado el litigio. A lo cual responde el demandante que, respetuosamente, solicita que se incluyan dos asuntos adicionales expresamente planteados, tal como establecer si dicha circular desatiende la figura de litisconsorcio facultativo prevista en los artículos 50 y 90 del CPC, norma vigente al momento de expedirse el acto demandado. Adicionalmente, si teniendo en cuenta que los litisconsortes facultativos deben vincularse al procedimiento de determinación de asuntos tributarios, deberían surtirse de manera independiente las notificaciones de los deudores solidarios y subsidiarios. Particularmente, si los deudores solidarios y subsidiarios pueden intervenir de forma independiente al término con que cuenta el obligado principal en el procedimiento de determinación. Por otra parte, solicitó que se analizara si la circular adolece de falsa motivación por desconocimiento del artículo 35 del CCA. La parte demandada sostuvo que debe establecerse por parte de esta corporación, si como lo aduce la actora, los términos propiamente dichos del proceso de determinación contemplados en el ET, deben surtirse de forma independiente al otorgado al obligado principal, en el caso de los deudores solidarios y subsidiarios cuando estos intervienen en dicha actuación administrativa. Frente a las observaciones de la parte demandante, advierte que el cargo de nulidad de falsa motivación fue incluido en esta oportunidad y no en el escrito de demanda. En todo caso, los demás aspectos que aduce los

demandantes se encuentran integrados en el problema jurídico que formuló el despacho; luego, no es necesario formular estos aspectos de forma independiente al fijado en esta audiencia. A su turno, el agente del Ministerio Público se encuentra conforme con dicha fijación y coadyuva las observaciones del apoderado de la DIAN. El magistrado sustanciador considera que los cuestionamientos que formula la parte actora en esta audiencia, sí fueron mencionados en la síntesis de la demanda y, por tanto, se encuentran integrados en la fijación del litigio, a más de que serán analizados en la decisión de fondo que se emitirá. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho, pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, los hechos objeto del proceso no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Mediante auto del 4 de septiembre de 2015, el despacho sustanciador denegó la suspensión provisional de la disposición demandada (ff. 80 a 92 c. medida).

En consecuencia, el despacho no advierte que exista solicitud de medidas cautelares pendiente por resolver. Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante solicitó tener como tal, la copia de la circular demandada. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada no aportó ni solicitó pruebas.

En atención a lo anterior se dispone:

Con el valor legal que les corresponda, en especial, conforme con el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda. Esta decisión queda notificada en estrados.

8. El despacho prescinde de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA, por tratarse de un asunto de puro derecho y, adicionalmente, porque no hay pruebas por practicar.

La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Se considera que no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este término, el proceso ingresará al despacho para fallo.

La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que se observe alguna irregularidad que afecte lo actuado. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 10:28 a. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado JHONIER VALLEJO LÓPEZ Demandante y apoderado de los demás demandantes

HERMAN ANTONIO GONZÁLEZ CASTRO Apoderado de la DIAN