CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2015-00005-00(21606)-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / SANEAMIENTO DEL PROCESO – Corrección del nombre de la parte demandante en la actuacion procesal. La demandante es la sociedad absorbente, en cuanto asumió los derechos y las obligaciones de la sociedad absorbida / CONCILIACIÓN EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS – Improcedencia salvo que existe la ley que la autorice. [E]s necesario precisar que la presente demanda fue promovida por la COMPAÑÍA DE NEGOCIOS INVERSIONES MG, S DE RL, antes EMPRESA INMOBILIARIA MG, S DE RL, en tanto que, producto de la fusión por absorción efectuada y protocolizada mediante la Escritura Pública nro. 1367 del 23 de noviembre de 2012, la demandante absorbió a la empresa filial INVERSIONES MG SAS. A pesar de lo anterior, en el auto admisorio de la demanda se identificó como parte demandante a la sociedad INVERSIONES MG SAS, mas no a la sociedad absorbente, COMPAÑÍA DE NEGOCIOS INVERSIONES MG, S DE RL, que era la que realmente correspondía. Por consiguiente, se sanea el proceso para entender que la parte demandante es la COMPAÑÍA DE NEGOCIOS INVERSIONES MG, S DE RL, que fue la que asumió los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, según voces del artículo 172 del Código de Comercio y demás normas concordantes. Se ordena a la Secretaría modificar la carátula del proceso (…) De conformidad con el parágrafo 2.º del artículo 70 de la Ley 446 de 1998, el artículo 2.º de la Ley 640 de 2001 y el parágrafo 1.º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, los asuntos

tributarios no son susceptibles de conciliación, salvo en lo atinente a sanciones e intereses, siempre que exista una ley que así lo autorice. En el sub lite, no será procedente agotar esta etapa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 172 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 PARÁGRAFO 2 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2015-00005-00(21606) Actor: COMPAÑÍA DE NEGOCIOS E INVERSIONES MG, S R DE RL, ANTES

EMPRESA INMOBILIARIA MG, S DE RL

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el 18 de julio de 2018, siendo las 8:30 de la mañana en la sala nro. 2, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 14 de junio de 2018 (fol. 171), el consejero de estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado 11001-03-27-000-2015-00005-00, promovido por la COMPAÑÍA DE NEGOCIOS E INVERSIONES MG, S R DE RL, antes EMPRESA INMOBILIARIA MG, S DE RL, absorbente de la sociedad INVERSIONES MG SAS (disuelta y absorbida), contra la Resolución 7147500824206 del 25 de noviembre de 2013 y de la Resolución 0001 del 29 de septiembre de 2014, mediante las cuales la DIAN negó la cancelación de la inscripción en el RUT de la sociedad absorbida y confirmó el acto, respectivamente. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia de que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE APODERADA: Claudia Esperanza Rodríguez V., identificada con la cédula de ciudadanía nro. 52.031.989 de Bogotá y TP nro. 66.143 del CSJ, a quien se le reconoce personería en esta audiencia, conforme a la sustitución de poder que obra en el folio 170 del expediente.

PARTE DEMANDADA DIAN APODERADA: Myriam Rojas Corredor, identificada con cédula de ciudadanía nro. 39.755.419 de Bogotá y TP nro. 145.713 del CSJ, a quien se le reconoce personería en esta audiencia, de conformidad con el poder conferido (fol. 145).

Esta decisión se notifica en estrados.

MINISTERIO PÚBLICO

El agente designado en este proceso es el doctor Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto en lo judicial con funciones ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay terceros intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente la apoderada de la demandante, la apoderada de la parte demandada y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación, en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido, se continuará con las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos

señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem. Sin embargo, es necesario precisar que la presente demanda fue promovida por la COMPAÑÍA DE NEGOCIOS INVERSIONES MG, S DE RL, antes EMPRESA INMOBILIARIA MG, S DE RL, en tanto que, producto de la fusión por absorción efectuada y protocolizada mediante la Escritura Pública nro. 1367 del 23 de noviembre de 2012, la demandante absorbió a la empresa filial INVERSIONES MG SAS. A pesar de lo anterior, en el auto admisorio de la demanda se identificó como parte demandante a la sociedad INVERSIONES MG SAS, mas no a la sociedad absorbente, COMPAÑÍA DE NEGOCIOS INVERSIONES MG, S DE RL, que era la que realmente correspondía. Por consiguiente, se sanea el proceso para entender que la parte demandante es la COMPAÑÍA DE NEGOCIOS INVERSIONES MG, S DE RL, que fue la que asumió los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, según voces del artículo 172 del Código de Comercio y demás normas concordantes. Se ordena a la Secretaría modificar la carátula del proceso y hacer las anotaciones pertinentes en el sistema de gestión judicial. Esta decisión se notifica en estrados. Se indaga a la parte actora, a la apoderada de la parte demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad. La demandante, la parte demandada y el Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta

el presente momento de la audiencia. Esta decisión se notifica en estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Del estudio del expediente, se advierte que la DIAN no formuló ninguna excepción concreta, aunque propuso la excepción genérica, en caso de que exista alguna que deba declarase oficiosamente. Al respecto, este despacho no encuentra configurada alguna excepción, por lo que no habrá pronunciamiento en esta etapa procesal.

Esta decisión queda notificada en estrados.

3. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Y DE LA CONTESTACIÓN DE LA

DEMANDA En síntesis, la demandante planteó lo siguiente: 3.1. El 23 de noviembre de 2012, a través de Escritura Pública nro. 1367 de la Notaría 46 del Círculo de Bogotá, se protocolizaron los siguientes actos: (i) Cesión de cuotas sociales de INVERSIONES MG LTDA. entre las siguientes cedentes: INVERSIONES GRASABÓN LTDA., DETERBÓN LTDA., INVERSIONES BURSÁTILES CENTRALES LTDA., y la cesionaria, sociedad panameña EMPRESA INMOBILIARIA MG S DE RL, denominada en Colombia

EMPRESA INMOBILIARIA MG SUCURSAL COLOMBIA.

(ii) Transformación de la sociedad INVERSIONES MG LTDA. en una sociedad por acciones simplificada (SAS), debido a que la cesión de cuotas sociales quedó en un único accionista, esto es, en la sociedad EMPRESA INMOBILIARIA MG SUCURSAL COLOMBIA, quien se encontró incursa en una causal de disolución. (iii) Fusión por absorción de la sociedad INVERSIONES MG SAS

(sociedad absorbida), por parte de la sociedad extranjera EMPRESA INMOBILIARIA MG S DE RL (absorbente). 3.2. Adujo que, de acuerdo con la fusión contenida en la Escritura Pública nro. 1367 del 23 de noviembre de 2012, surgió la obligación de registrar este instrumento público en la Cámara de Comercio de Bogotá y en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en este último caso, debido a la transferencia de 37 inmuebles. 3.3. El 28 de diciembre de 2012, la demandante solicitó a la Cámara de Comercio de Bogotá el registro de la Escritura Pública nro. 1367 del 23 de noviembre de 2012 y la cancelación de la matrícula mercantil de la sociedad INVERSIONES MG SAS. 3.4. El 31 de diciembre de 2012, la Cámara de Comercio de Bogotá se abstuvo de inscribir la prenotada escritura pública, por cuanto: (i) se debía aclarar el número de cuotas cedidas y el valor de cada cuota por cada socio; (ii) se advirtió que en los estatutos de la sociedad no se creó el cargo de gerente general principal, cuyo nombramiento consta en la escritura pública, y (iii) se advirtió que el referido instrumento público no tenía acto sujeto a la formalidad de registro en la cámara de comercio, en relación con la EMPRESA INMOBILIARIA MG SUCURSAL COLOMBIA. 3.5. El 14 de enero de 2013, la demandante, previa comunicación telefónica con el empleado encargado de la Cámara de Comercio de

Bogotá, nuevamente solicitó el registro de la escritura pública. 3.6. El 15 de enero de 2013, la Cámara de Comercio de Bogotá se abstuvo de registrar la Escritura Pública nro. 1367 del 23 de noviembre de 2012 e indicó que debía corregir la cesión de cuotas y, además, acreditar el pago del impuesto de registro. 3.7. Cumplido con lo anterior, finalmente, el 17 de enero de 2013, la Cámara de Comercio de Bogotá registró la mentada escritura pública. 3.8. El 18 de febrero de 2013, INVERSIONES MG SAS radicó a la DIAN la solicitud nro. 11800650069546-1 para que cancelara su inscripción en el Registro Único Tributario (RUT). 3.9. El 22 de abril de 2013, la DIAN, en el Oficio nro. 002444, negó la solicitud de cancelación del RUT. La demandante, el 21 de mayo de 2013, dio respuesta a este oficio y explicó las inconsistencias advertidas por la Administración en el mencionado oficio. 3.10. Según la demandante, mediante comunicación informal del 27 de mayo de 2013, un empleado de la DIAN señaló que la petición de cancelación del RUT fue negada, ya que el RUT no estaba actualizado respecto de la transformación en una sociedad por acciones simplificada. 3.11. Por lo anterior, el 29 de mayo de 2013, la demandante desistió de la solicitud de cancelación del RUT. 3.12. El 14 de junio de 2013, la memorialista actualizó el RUT, a fin de

acreditar el requisito que presuntamente requería la autoridad fiscal. Concurrentemente, el 3 de agosto de 2013, solicitó nuevamente la cancelación del RUT, según radicado 11806500769155. 3.13. La DIAN, el 13 de septiembre de 2013, solicitó a la demandante que presentara información complementaria sobre las transacciones consignadas en la Escritura Pública 1367. 3.14. Posteriormente, mediante Resolución 7147500824206 del 25 de noviembre de 2013, la DIAN negó la cancelación de la inscripción en el RUT. En concreto, se expuso que no se acreditó el pago del impuesto de renta del año gravable 2012 y la fracción del año 2013, causado cuando se absorbe una sociedad nacional por una extranjera, por cuanto se trata de una enajenación. 3.15. Previa interposición del recurso de reconsideración, la Administración confirmó la decisión anterior, a través de la Resolución 0001 del 29 de septiembre de 2014. En el concepto de violación, en resumen, la parte actora explicó que la DIAN desconoció el principio de irretroactividad tributaria, debido a que aplicó la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012 a los negocios jurídicos protocolizados mediante Escritura Pública 1367 del 23 de noviembre de 2012, esto es, que la Ley 1607 fue aplicada a hechos anteriores a su promulgación. Por su parte, la DIAN, en el escrito de contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda. En concreto, precisó que fue negada la cancelación del RUT, debido a que la COMPAÑÍA DE NEGOCIOS INVERSIONES

MG, S DE RL (sociedad absorbente) no acreditó la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2012 y fracción del período fiscal 2013, conforme al artículo 5.º del Decreto 2645 de 2011. Lo anterior, habida consideración de que la Escritura Pública nro. 1367 del 23 de noviembre de 2012 fue registrada el 17 de enero de 2013, es decir, en vigencia de la Ley 1607 de 2012, cuyo artículo 198 derogó el artículo 14-1 del ET. Que, a su turno, los artículos 319-3 y siguientes de la Ley 1607 de 2012 establecieron que el incumplimiento de los requisitos de la fusión, bien sea como adquisitiva o reorganizativa, conllevaría a que «exista enajenación para efectos tributarios por la transferencia en bloque del patrimonio de la sociedad colombiana a la sociedad panameña producto de la fusión». Asimismo, «el acto jurídico de la cesión de acuerdo con las normas de derecho comercial que regulan los aportes a sociedades y la tradición de los bienes inmuebles no cumplió requisitos y esto trae como consecuencia el crecimiento patrimonial de la sociedad absorbente, que es gravado con impuesto de renta» (fol. 137). Agregó que, a la luz de los artículos 366 y 897 del Código de Comercio, solo hasta el 17 de enero de 2013 tuvo efectos vinculantes el registro de la Escritura Pública nro. 1367 del 23 de noviembre de 2012, por lo cual le eran aplicables las disposiciones vigentes, esto es, la Ley 1607 de 2012.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto, se debate la legalidad de la Resolución 7147500824206 del 25 de noviembre de 2013, que negó la cancelación del RUT de INVERSIONES MG SAS, y de la Resolución 0001 del 29 de septiembre de 2014, que confirmó el anterior acto. A título de restablecimiento del derecho, la demandante pidió que se ordenara la cancelación del RUT de la sociedad INVERSIONES MG SAS.

Teniendo en cuenta los aspectos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el despacho considera que el proceso se concentra a resolver lo siguiente: ¿La DIAN vulneró el principio de irretroactividad de la ley tributaria cuando aplicó la Ley 1607 de 2012 a los negocios jurídicos protocolizados en la Escritura Pública 1367 del 23 de noviembre de 2012, cuyo registro se cumplió el 17 de enero de 2013? De acuerdo con el anterior planteamiento se verificará si: ¿las disposiciones de fusiones y escisiones de las sociedades del Capítulo II, Título VI, introducido por la Ley 1607 de 2012, le eran aplicables a los negocios jurídicos que constan en la Escritura Pública 1367? Para efectos fiscales, ¿a partir de qué momento se entiende perfeccionada la fusión por absorción de la sociedad INVERSIONES MG SAS? ¿Al momento de la expedición de la Escritura Pública 1367 o al momento de su registro en la Cámara de Comercio, es decir, el 17 de enero de 2013? Dilucidado lo anterior, habrá que decidir ¿es procedente la cancelación del RUT de la sociedad INVERSIONES MG SAS?

Lo anterior, sin perjuicio de otros problemas jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal y que deban ser analizados en la sentencia. A continuación, el magistrado pregunta a las partes si consideran fijado el litigio. La parte demandante pide que se entienda que la DIAN sea considerada como parte de la relación. La DIAN pide que se examine si la fusión fue eficaz a partir de los otros dos negocios jurídicos registrados en la Escritura Pública 1367 A su turno, el agente del Ministerio Público se encuentra conforme con dicha fijación. El magistrado ponente insiste en que, de ser necesario, los aspectos mencionados por las partes serán examinados en la sentencia. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN De conformidad con el parágrafo 2.º del artículo 70 de la Ley 446 de 1998, el artículo 2.º de la Ley 640 de 2001 y el parágrafo 1.º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, los asuntos tributarios no son susceptibles de conciliación, salvo en lo atinente a sanciones e intereses, siempre que exista una ley que así lo autorice. En el sub lite, no será procedente agotar esta etapa.

Esta decisión se notifica en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Del expediente se extrae que no se solicitaron medidas cautelares y tampoco se observa la necesidad de su decreto.

Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS

7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE Y PARTE DEMANDADA

Ambas partes solicitan que se tengan como tales, los documentos aportados con la demanda y la contestación. Cabe registrar que la DIAN aportó los antecedentes administrativos en 1 tomo con 259 folios. En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación, sobre los cuales no se presentó objeción alguna. Esta decisión queda notificada en estrados.

8. Por no haber pruebas que practicar, el despacho prescindirá de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA.

La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por igual, no es necesario agotar la audiencia de alegaciones del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo.

La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que exista alguna objeción por las partes. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 8:52 a. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado

CLAUDIA ESPERANZA RODRÍGUEZ V.

Apoderada demandante MYRIAM ROJAS CORREDOR Apoderada de la DIAN