CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2015-00039-00(21825)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia El medio de control procedente es el de nulidad, la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad de un acto administrativo de carácter general del orden nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2015-00039-00(21825)

Actor: ANDRÉS ECHEVERRY GAVIRIA y SINDICATO ANTIOQUEÑO DE

ANESTESIOLOGÍA - ANESTESIAR

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

AUDIENCIA INICIAL ACUMULADO 11001-03-27-000-2015-00041-00[21830]

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

En Bogotá D.C., a los once (11) días del mes de julio de dos mil dieciocho (2018), siendo las 10:35 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso de la referencia. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen: DEMANDANTES: Doctor EDUARDO ANDRÉS TREJO SOTO, identificado con cédula de ciudadanía 71.371.005 de Medellin, y TP 176.856 del C.S.de la J., a

quien le reconoce personería para actuar en el proceso, como apoderado del doctor ANDRÉS ECHEVERRY GAVIRIA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.128.468.076 y T.P. nro. 222.625 del C. S. de la J. obrando en nombre propio, correo electrónico andrestrejosoto@gmail.com. Doctor SAMUEL DAVID DUQUE RÍOS, identificado con cédula de ciudadanía nro. 3.438.508 y T.P. nro. 166.166 del C. S. de la J., apoderado del SINDICATO ANTIOQUEÑO DE ANESTESIOLOGÍAANESTESIAR, entidad sindical domiciliada en Medellín (Ant.) y debidamente registrada en el Archivo Sindical, como consta en el certificado expedido por la Coordinador del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo. Recibiré notificaciones en el la Carrera 43 sur nro. 1 sur – 100, oficina 1001, Medellín y correo electrónico djuridico@fedsalud.com.

DEMANDADA: LA NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, que actúa a través de LUZ DARY MORENO RODRÍGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía nro. 53.089.041 de Bogotá y T.P. nro. 168.635 del C. S. de la J., como apoderada en los procesos acumulados.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 19.471.690 de Bogotá.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es sanear el proceso, definir excepciones previas y fijar el litigio. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. Lo anterior, porque en este caso el medio de control procedente es el de nulidad, la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad de un acto administrativo de carácter general del orden nacional. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados. Frente a lo anterior, las partes expresan su conformidad. Luego de examinar la demanda presentada por el SINDICATO ANTIOQUEÑO DE ANESTESIOLOGÍA - ANESTESIAR, en auto del 29 de enero de 20161 se advirtió que la demanda no puede ser tramitada como nulidad y restablecimiento del derecho como lo plantea el actor, por lo cual se adecuó la demanda para darle el trámite propio del medio de control de nulidad prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Acumulación de procesos

El 31 de mayo de 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social, en el trámite del proceso identificado con nro. 21825, solicitó acumular al proceso de la referencia, el proceso con nro. 21830 del demandante

SINDICATO DE ANESTESIOLOGÍA – ANESTESIAR2.

El Despacho, mediante auto del 14 de marzo de 20183, decidió sobre la acumulación de los procesos 21830 y 21825, resolviendo tramitarlos de manera conjunta. La citada providencia no fue impugnada por las partes. EXCEPCIONES PREVIAS En el presente asunto no hay lugar a resolver excepciones previas toda vez que no fueron formuladas por la entidad demandada. La decisión se notifica en estrados. Frente a lo anterior, las partes expresan su conformidad. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad. FIJACIÓN DEL LITIGIO 1 Folios 269 a 272 c. p. exp. 21830. 2 Folios 414 y 415 c.p. Exp. 21830. 3 Folios 417 y 418, c.p. exp. 21825.

1. Acto demandado Andrés Echeverry y el SINDICATO ANTIOQUEÑO DE ANESTESIOLOGÍA - ANESTESIAR, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que se declare la nulidad parcial del acto administrativo con radicado nro. 201513000188981 del 11 de febrero de 2015, expedido por la Jefe de la Oficina de Tecnologías de la Información y la ComunicaciónOTIC del Ministerio de Salud. Los apartes del acto demandado son los que se subrayan a continuación: “Asunto: Aclaraciones Resolución 225 de 2015 […] Segunda pregunta: La Resolución 225 de 2015 en el artículo 5 define al cotizante 55 Afiliado Partícipedependiente para el pago de aportes a seguridad social, pero no se hace claridad si también cubre los aportes parafiscales (SENA, ICBF y CCF). ¿Estos también se deben liquidar conforme a las reglas de los dependientes?

Respuesta: El tipo de cotizante 55 – Afiliado Partícipedependiente, debe aportar igual que un dependiente, es decir, aportar a los Sistemas de Salud, pensión,

ARL, CCF, SENA e ICBF”.

[…]

2. Normas invocadas como violadas por los demandantes 2.1. El señor Andrés Echeverry Gaviria en el expediente con nro.

Interno 21825, invocó como normas violadas, las siguientes: Artículos 2°, 13, 29, 39, 121 y 123 inciso 2°, de la Constitución Política; artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 7, 9, 14 y 15 de la Ley 21 de 1982; artículo 2 de la Ley 27 de 1974, y el artículo 1º. y su parágrafo de la Ley 89 de

1988. 2.2. El SINDICATO ANTIOQUEÑO DE ANESTESIOLOGÍAANESTESIAR en el expediente con nro. Interno 21830, invocó como normas violadas, las siguientes: Artículos 13, 29, 39, 121 y 123 inciso 2°, de la Constitución Política; artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 7, 9, 14 y 15 de la Ley 21 de 1982; artículo 2 de la Ley 27 de 1974; y el artículo 1º. y su parágrafo de la Ley 89 de

1988. Se concedió el uso de la palabra a las partes para que brevemente expresaran los argumentos de las demandas y de la contestación.

3. Fijación del litigio Conforme con las pretensiones de las demandas, los conceptos de la violación de las demandas y las contestaciones de la misma, el asunto litigioso versa sobre lo siguiente: Si los apartes demandados del acto administrativo con radicado nro. 201513000188981 del 11 de febrero de 2015, proferido por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, desconocen lo dispuesto normas superiores, por parametrizar el tipo de cotizante 55 – Afiliado Partícipeseñalando que debe aportar a los Sistemas

de Salud, pensión, ARL, CCF, SENA e ICBF”. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: Demandantes: Andrés Echeverry Gaviria manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. El apoderado del SINDICATO ANTIOQUEÑO DE ANESTESIOLOGÍAANESTESIAR manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio.

Demandada: La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio.

El Ministerio Público manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. MEDIDAS CAUTELARES El Despacho recuerda que por auto de 27 de noviembre de 2017 notificado el 1° de diciembre del mismo año4, dentro del proceso identificado con número interno 21825 este Despacho negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo de aclaraciones de la 4 Folios 47 a 54 c. 2. Exp. 21825. Resolución nro. 225 de 2015 con radicado 201513000188981 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social. Con respecto a la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo de aclaraciones de la Resolución nro. 225 de 2015 con radicado 201513000188981 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social presentado por el ANESTESIAR, también fue negada en auto de 28 de noviembre de 20175. En consecuencia, ya fueron resueltas las medidas cautelares. DECRETO DE PRUEBAS Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos allegados por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda, dado que se trata de un asunto de puro derecho. Esta decisión se notifica en estrados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De acuerdo con el artículo 181 (último inciso) del CPACA, se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que

presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso. Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 (último inciso) del CPACA. 5 Folios 59 a 65 c. 2. Exp. 21830. La anterior providencia se notifica en estrados y se da por terminada esta audiencia a las 11:05 a.m del 11 de julio de 2018. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

EDUARDO ANDRÉS TREJO SOTO

Apoderado Demandante ANDRÉS ECHEVERRY GAVIRIA SAMUEL DAVID DUQUE RÍOS Apoderado de la parte demandante Sindicato Antioqueño de AnestesiologíaANESTESIAR LUZ DARY MORENO RODRÍGUEZ Apoderada de la parte demandada Ministerio de Salud y de la Prosperidad Social

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público DEMANDANTES: - Andrés Echeverry Gaviria, actúa en nombre propio - ANESTESIAR, apoderado: SAMUEL DAVID DUQUE RIOS, poder F34 c. p. exp. 21830, personería F272 c. p. exp. 21830, y F. 421 c.p. Exp.

21825

DEMANDADO:

Ministerio de Salud, apoderada: LUZ DARY MORENO RODRIGUEZ,

[poder: F-47 c. 2. Exp. 21830] y [poder F32 c. 2. Exp. 21825] y F. 421 c.p. Exp. 21825. “RESOLUCIÓN 225 DE 2015 (Enero 29) Por la cual se crea la planilla “K estudiantes” y los tipos de cotizantes 23 “Estudiantes Decreto 055 de 2015” y 55 “Afiliado partícipe-dependiente” en la planilla integrada de liquidación de aportes, PILA EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el numeral 7º del artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y 23 del artículo 2º del Decreto-Ley 4107 de 2011 y

CONSIDERANDO: (…) Que respecto del afiliado partícipe en el contrato sindical, el Ministerio del Trabajo en concepto del 6 de enero del presente año, señaló que: “… efectivamente el sindicato frente a la responsabilidad de las cotizaciones de seguridad social actúa como verdadero empleador frente a su afiliado” , teniendo en cuenta que en algunos eventos las organizaciones sindicales pueden estipular obligaciones que impliquen asumir tal condición.

Que en virtud de lo anterior y dadas las características especiales que entraña el contrato sindical de que trata el Decreto 1429 de 2010, se hace necesario habilitar otro tipo de cotizante que facilite el pago de aportes al sistema de seguridad social, complementando así lo dispuesto en la Resolución 2634 de 2014.

(…) Artículo 4. Modificar el artículo 11 de la Resolución 1747 de 2008 , modificado por las resoluciones 2377 de 2008 , 990 y 2249de 2009 , 1004 de 2010 , 475 , 476 , 993 y 2640 de 2011 , 610 de 2012 , 2087 , 5094 de 2013 , 0078 y 2634 de 2014 , en el sentido de adicionar las aclaraciones de los tipos de cotizante 23 “Estudiantes Decreto 55 de 2015” y 55 “Afiliado partícipe-dependiente ”, así: 55 Afiliado partícipe-dependiente. Es utilizado por el tipo de aportante 9 “Pagador de aportes contrato sindical” , para el pago, a cargo del sindicato, de los aportes a la seguridad social de los afiliados partícipes en la ejecución de un contrato sindical, cuando por efecto de las obligaciones que haya acordado con sus propios afiliados vinculados a dicho contrato, se asimile a un empleador. El IBC mínimo es de un salario mínimo legal mensual vigente – (1 smmlv). Este tipo de cotizante solo puede ser usado en planilla tipo E “Planilla empleados” . (Subrayado del texto)

4. Argumentos de las demandas 4.1. Andrés Echeverry Gaviria (Exp. 21825) Indicó que el legislador dispuso en las leyes violadas que los aportes parafiscales están a cargo de todo aquel que tenga la calidad de empleador (que tenga empleados a su cargo). Esta calidad no se predica de los sindicatos cuando desarrollan un contrato sindical, pues en este caso, loa afiliados partícipes del sindicato que participan

en la ejecución del contrato sindical, no tienen la calidad de trabajadores subordinados al sindicato. No se configura ninguna relación laboral, por lo que no hay lugar al pago de aportes parafiscales. Se viola la libertad sindical consagrada en el art. 39 constitucional, en tanto el acto demandado restringe el desarrollo de las libertades sindicales al restringir la celebración de contratos sindicales autorizada por la ley. Se viola también el art. 121 constitucional, en tanto que el Ministerio de Salud, mediante el acto demandado, define la naturaleza jurídica entre las partes del contrato sindical, sin tener competencia para ello. Se viola el principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 338 constitucional, al imponer el pago de contribuciones parafiscales a quienes no están sujetos a ellas según lo determinado en la ley. Solo quien ostenta la condición de empleador está obligado conforme a lo establecido en las leyes 21 de 1982, 27 de 1974 y 89 de 1988 a efectuar el pago de contribuciones parafiscales, lo que no ocurre en este caso, pues en los contratos sindicales el sindicato no actúa como empleador y los afiliados no son sus trabajadores. 4.2. SINDICATO ANTIOQUEÑO DE ANESTESIOLOGÍA (Exp. 21830) Manifestó el SINDICATO DE ANESTESIOLOGÍA – ANESTESIAR, que el Ministerio de Salud y de la Protección Social no es competente para la creación o imposición de contribuciones parafiscales, por ser competencia exclusiva del Congreso de la República. Así mismo, señaló que la norma demandada desconoce el derecho de

igualdad, al aplicar la misma consecuencia jurídica a dos sujetos distintos (empleadores y sindicatos), al obligar a los segundos a realizar aportes parafiscales a favor de los afiliados partícipes en desarrollo de contratos sindicales. Lo anterior ignora la independencia del contrato ordinario laboral del sindical, así como la naturaleza de este último, y del sindicato como entidad no empleadora. Se viola la libertad sindical consagrada en el art. 39 constitucional, en tanto el acto demandado restringe el desarrollo de los sindicatos y su facultad de celebrar contratos sindicales. Se viola también el art. 121 constitucional, pues se define la naturaleza jurídica del contrato sindical, sin tener competencia para ello.

5. Contestación de la demanda El Ministerio de Salud y Protección Social, se opuso a las pretensiones de las demandas en los mismos términos en los dos procesos acumulados, con fundamento en lo siguiente: Señaló que con la expedición del acto demandado, el Ministerio no está generando una obligación para determinado grupo de aportantes y, más aun imponiendo cargas parafiscales, por cuanto, dicho acto se limitó a habilitar otro tipo de afiliado (55, Afiliado Partícipedependiente). El aportante es a quien incumbe ingresar la información en la Planilla de Liquidación de AportesPILA, y quien determina si cotiza como dependiente o empleado.

Si bien entre sindicato y afiliados partícipes no existe vínculo laboral, en ejecución del contrato sindical puede pactar otra cosa, como acuerdo de voluntades. Así, si la organización sindical determina que su relación con el afiliado

partícipe no es laboral, efectuará sus cotizaciones a través de la planilla “Y” de independiente, frente a los cuales la norma legal no prevé el deber de pago de las contribuciones parafiscales. Contrario sensu, si está frente a una relación laboral, deberá hacer aportes será al sistema general de seguridad social, y cumplir con el pago de parafiscales. Concluye que no están incumpliendo los mandatos contenidos en las leyes 21 de 1982, 27 de 1974 y 89 de 1988. El acto demandado permite que en el evento de que las organizaciones sindicales, en la ejecución de contratos sindicales, acuerden relaciones individuales, efectúen sus aportes parafiscales.