CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2015-00051-00(21948)-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C, siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2015-00051-00(21948)

Actor: SERVIASEO POPAYAN S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá D.C., a los siete (07) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2018), siendo las 10:37 am, se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se le concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen.

DEMANDANTE: SERVIASEO POPAYAN S.A. E.S.P.

Apoderado: SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA, identificado con cédula de

ciudadanía 19.193.283 de Bogotá D.C. y tarjeta profesional 75.234 del Consejo Superior de la Judicatura.

DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

(SSPD) Apoderado: GONZALO ENRIQUE DÍAZ SOTO, identificado con cédula de ciudadanía 79.321.784 de Bogotá D.C. y tarjeta profesional 46.950 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le reconoce personería para actuar en el

proceso.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación doctor

MAURICIO MOLANO CURREA.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: No hay terceros intervinientes.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es la fijación del litigio.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse.

En este caso, hubo acumulación de pretensiones del medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, porque dentro de los actos demandados existe uno de carácter general y tres de contenido particular. El Despacho recuerda que por auto de 6 de agosto de 2015,1 la Consejera Carmen 1 Folios 96 a 97 del c.p. Teresa Ortiz avocó conocimiento y admitió la demanda, que fue remitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, porque los actos demandados pretenden la nulidad de un acto administrativo de carácter general [Resolución Nº SSPD-20131300029415 de 1 de agosto de 2013] y tres actos administrativos de carácter particular, por lo que la competencia recae en el Consejo

de Estado de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 149 del CPACA, en concordancia con el artículo 165 del mismo estatuto. La decisión se notifica en estrados.

3. EXCEPCIONES PREVIAS En la contestación de la demanda, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios propuso la excepción de “falta de competencia”. Lo anterior, porque la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, no cumple con lo establecido en el artículo 31 de la Constitución Política, debido a que los actos administrativos particulares demandados no van a tener la posibilidad de ser discutidos en segunda instancia2.

Vencido el término de traslado de que trata el artículo 175 parágrafo 2 del CPACA, el actor se pronunció sobre la excepción previa propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que manifestó retirar la pretensión de Nulidad de la Resolución SSPD No. 20131300029415 de 1 de agosto de 2013, propuesta en la demanda y en cambio que se declare la inaplicabilidad de la mencionada resolución3. El Despacho advierte que en el presente caso, la parte demandante controvierte la legalidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución SSPD-20131300029415 del 1 de agosto de 2013, por la que Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución 2 Folios 109 a 123 del c.p. 3 Folios 222 a 233 del c.p. especial para la vigencia 2013, en el 0.8075% de los gastos de funcionamiento

asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI, a 31 de diciembre de 2012.

2. Liquidación Oficial SSPD-20135340024196 de 6 de agosto de 2013, por la que determinó a Serviaseo Popayan S.A. E.S.P., el total a pagar por contribución especial de $61.614.000.

3. Resoluciones SSPD-20135300036355 de 27 de septiembre de 2013 y SSPD20135000048885 del 18 de noviembre de 2013, que, respectivamente, decidieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por Serviaseo Popayan.

Para decidir esta excepción es necesario tener en cuenta el artículo 165 del CPACA: “ARTÍCULO 165. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como

principales y subsidiarias.

3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.” (Negrilla fuera de texto).

Con el ánimo de dar cumplimiento al principio de economía procesal se instituyó la figura de la acumulación de pretensiones con el fin de que se decidan en un solo procedimiento. El nuevo Régimen Administrativo consagrado en la Ley 1437 de 2011, estimula la posibilidad de acumular pretensiones al punto que, frente al Código Contencioso Administrativo anterior, permite acumular pretensiones de diferentes medios de control. Actualmente es procedente acumular pretensiones de nulidad con las de restablecimiento del derecho, contractuales o de reparación directa. La condición que exige la norma es que sean conexas y concurran otros requisitos adicionales. En ese contexto es que debe ser interpretado el artículo 165 del CPACA: es posible acumular pretensiones de distintos medios de control, siempre que sean conexas, que no se excluyan entre sí, que no haya operado caducidad, que deban tramitarse por el mismo procedimiento y que el juez sea competente para conocer de todas. En este último caso la norma prevé que, no obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. La ley previendo el caso que el juez no fuese competente para conocer de pretensiones diferentes de la de nulidad, como en este caso, que es una acción de restablecimiento del derecho la que se acumula, dispone que sea el juez de nulidad el competente para conocer de la acción. En este caso el principio de doble instancia no es absoluto, como lo ha reconocido la

Corte Constitucional, pues si el legislador decide que se tramite en única instancia, como ocurre en este caso, atendiendo a razones de economía procesal, no se afecta el debido proceso de las partes. Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho declara no probada la excepción formulada, pues la demanda cumple con los requisitos exigidos para la acumulación de pretensiones del medio de control de nulidad y el de nulidad y restablecimiento del derecho tal como se precisó por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “A” en auto de 13 de mayo de 2015.4 Por lo tanto, la competencia se le atribuye al juez que conoce de la nulidad de conformidad al numeral 1 del artículo 165 del CPACA. En esas condiciones, como el acto general demandado fue proferido por una autoridad del orden nacional, la competencia radica en el Consejo de Estado en única instancia de conformidad al artículo 149 del CPACA. En consecuencia, se DECLARA no probada esta excepción. Esta decisión se notifica en estrados. Respecto a la solicitud realizada por la actora en respuesta a las excepciones previas solicitada por la demandada, de retirar la pretensión de nulidad de la Resolución SSPD – 20131300029415 de 1 de agosto de 2013, y de la solicitud de que no se aplique el acto enunciado, el Despacho advierte que no es una excepción previa de acuerdo a lo previsto en el artículo 180 del CPACA, sino que la actora manifestó el desistimiento de solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter general. El desistimiento de la solicitud de nulidad de un acto administrativo general no

procede, de acuerdo a lo establecido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 9 de agosto de 2016, en la que explicó lo siguiente5: “[…] El Despacho evidencia que no procede el desistimiento de la demanda formulado por la parte actora porque el asunto de la referencia es de simple nulidad. Al respecto, esta Sección, en vigencia del CCA, señaló que: 4 Folios 86 a 89 del c.p. 5 Exp. 21646, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. “(…) cuando un ciudadano activa el aparato judicial para demandar la nulidad de un acto administrativo general, no es procedente que posteriormente desista de las pretensiones de esa demanda, precisamente por ser un asunto de interés público que afecta a toda la comunidad. No se trata de pretensiones privadas a las que se pueda renunciar, pues si bien es un particular quien ejerce la acción, una vez promovida no puede disponer de las pretensiones inicialmente formuladas con las cuales se busca salvaguardar el ordenamiento jurídico y garantizar intereses generales6”7. De esta forma, aunque la demanda fue presentada en vigencia del CPACA, las anteriores consideraciones aún son válidas por cuanto que el medio de control de nulidad previsto en su artículo 137 tiene como finalidad estudiar la legalidad abstracta de los actos administrativos para salvaguardar el ordenamiento jurídico. […]” De la misma forma, en otros pronunciamientos de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se estableció que a pesar que las normas procedimentales en materia administrativa no contemplan una regulación específica del desistimiento en los procesos de simple nulidad, el artículo 14 de la Ley 25 de 1928 ordena que en las

acciones de carácter público, no se permite el desistimiento de la acción que se hubiere intentado8. En consecuencia, se DECLARA que no procede el desistimiento de solicitud de nulidad del acto administrativo general demandado. Esta decisión se notifica en estrados. Por tanto, continúa el trámite del proceso. Sin ningún recurso por las partes.

4. CONCILIACIÓN 6 Auto de 3 de junio de 2011, Rad. 2008-00124-00, Actor: Afranio Rodríguez Muñoz, M.P.

Dr. Gerardo Arenas Manosalve. 7 Auto del 19 de diciembre de 2013 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Radicado: 25000 23 27 000 2009 00055 01 (18708). Actora: Yineth Andrea Machado Sierra. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. 8 Sentencia de 19 de diciembre de 2013, exp, 18708. C.P. Martha Teresa Briceño de

Valencia. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad. Tampoco es un presupuesto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter particular que versen sobre asuntos tributarios.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO i) Actos demandados Serviaseo Popayan S.A. E.S.P, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, pidió que se declare la nulidad del acto administrativo de carácter general, Resolución SSPD-20131300029415 de 1 de agosto de 2013, “por

la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2013, se establece la base de liquidación, el procedimiento de recaudo y se dictan otras disposiciones”. Así mismo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos de carácter particular:  Resolución SSPD-20135340024196 de 6 de agosto de 2013, por la que se expidió la Liquidación Oficial de la Contribución Especial por el año 2013, a cargo de la actora.  Resoluciones SSPD-20135300036355 de 27 de septiembre de 2013 y SSPD20135000048885 del 18 de noviembre de 2013, por las que se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios efectúe una nueva liquidación de la contribución, y que se ordene el reembolso si hubiere lugar en virtud del anticipo realizado. ii) Normas violadas y concepto de la violación El demandante invocó como normas violadas, las siguientes9:  Artículos 95 y 338 de la Constitución Política  Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. iii) Fijación del litigio Conforme con las pretensiones y el concepto de la violación de la demanda, el litigio frente a los actos acusados se centran en determinar lo siguiente: i) ¿De la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, forman parte o no, las cuentas del grupo 51Gastos de

administración (menos la 5120) y las cuentas del Grupo 75 para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios? ii) ¿Si procede la devolución del mayor valor pagado por concepto de la contribución especial del año 2013 y en qué términos? iii) ¿Si procede la excepción de inconstitucionalidad que planteó la entidad demandada en relación con la expresión “de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometidos a regulación.” del inciso 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994? La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. La demandada afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio. El Despacho manifiesta que se fija el litigio en los términos precisados y hace la advertencia de que si el Ministerio Público tiene argumentos adicionales estos serán tenidos en cuenta posteriormente. 9 Folios 2 a 43 del c.p.

6. MEDIDAS CAUTELARES El Despacho resolvió la solicitud de medidas cautelares realizada por la actora, por medio de Auto de 29 de septiembre de 2015 en el que se negó la suspensión provisional de “la Liquidación Oficial SSPD Nº 20135340024196 de 6 de agosto de 2013 y las Resoluciones Nº 20131300029415, 20135300036355 y 2013500004885, de fechas 1º de agosto, 27 de septiembre y 18 de noviembre del mismo año respectivamente.”

7. DECRETO DE PRUEBAS La parte demandante solicita se tengan como pruebas, los documentos allegados con la demanda.

La parte demandada solicita que se tengan como prueba las documentales,

aportadas con la contestación a la demanda. Con el valor legal que corresponda, el Despacho resuelve tener como pruebas las documentales las aportadas con la demanda y la contestación a la demanda. Esta decisión se notifica en estrados.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se prescinde de la audiencia de alegatos y se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

La anterior providencia se notifica por estrados y se da por terminada esta audiencia a las 10:53 a.m. del 7 de marzo de 2018. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman:

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA

Demandante

GONZALO ENRIQUE DÍAZ SOTO

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público