CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2015-00077-00(22150)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDADProcedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO – Improcedencia. Falta de acreditación de la vulneración alegada en la solicitud / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS ADUANEROS Y CAMBIARIOS DEL DECRETO 1123 DE 2015 - No suspensión provisional [T]eniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones señaladas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En el expediente No. 11001-03-27-0002015-00073-00 (22146), la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en que los apartes acusados exceden la potestad reglamentaria, al establecer un requisito adicional no previsto en la Ley 1739 de 2014, esto es, que el acto administrativo notificado no se encuentre en firme, o que no haya operado la caducidad al momento de presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. (…) De la confrontación de las normas trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, en el análisis que se

efectúa en esta etapa procesal no se observa que el Gobierno Nacional haya incurrido en un exceso en la potestad reglamentaria respecto a la exigencia relativa a que el acto administrativo notificado no se encuentre en firme, o que no haya operado la caducidad al momento de presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, pues para su procedencia, la obligación determinada por la Administración debe ser susceptible de discusión tanto en sede administrativa o judicial. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. De otra parte, se observa que la parte actora en el expediente No. 11001-03-27-000-2018-00016-00 (23694), expresa que en el parágrafo 2º del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015, el Gobierno Nacional incurrió en un exceso en la potestad reglamentaria al disponer que para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo el contribuyente debe pagar los intereses moratorios cuando hubiese obtenido la devolución, compensación o imputación del saldo a favor. (…) Por lo tanto, no es procedente decretar la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 229 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTICULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1123 DE 2015 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 7 NUMERAL 3 (No suspendido) / DECRETO 1123 DE 2015 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 8

PARÁGRAFO 2 (PARCIAL) (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2015-00077-00(22150)

Actor: ANGÉLICA ACEVEDO OGLIASTRI Y OTROS

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO Acumulado: 11001-03-27-000-2015-00073-00 (22146) 11001-03-27-000-2018-00016-00 (23694) Procede el Despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional solicitada por los demandantes en los expedientes Nos: 11001-03-27000-2015-00073-00 (22146) y 11001-03-27-000-2018-00016-00

(23694)1. Exp. No. 11001-03-27-000-2015-00073-00 (22146) El señor OSCAR EDUARDO GAITÁN ROBAYO, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la suspensión provisional del numeral 3º del artículo 7 del Decreto 1123 de 20152. Como sustento de la medida de suspensión provisional, adujo que del análisis comparativo entre los artículos 56 de la Ley 1739 de 2014 y el

numeral 3º del 7º del Decreto 1123 de 2015, se advierte que el Gobierno Nacional excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria. Manifestó que para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, la 1 En el expediente No. 22150, mediante providencia de 9 de marzo de 2016, se negó la medida cautelar de suspensión provisional del parágrafo 2 del artículo 4 y del parágrafo 2 del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015. 2 Por el cual se reglamentan los artículos 35, 55, 56, 57 y 58 de la Ley 1739 de 2014, para la aplicación ante la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. (relativo a conciliaciones en procesos contencioso administrativos y terminación por mutuo acuerdo en materia tributaria, aduanera y cambiaria). Ley 1739 de 2014 estableció únicamente cuatro requisitos: i) que se trate de notificaciones efectuadas antes de la entrada en vigencia de esta ley (23 de diciembre de 2014), ii) que las notificaciones correspondan a requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción, iii) que el valor total de las sanciones, intereses y actualización podía transarse, a más tardar, hasta el día 30 de octubre de 2015 y, iv) que debía corregirse la declaración privada y pagar el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado. Anotó que el numeral 3º del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015

estableció un requisito adicional, consistente en que ‹‹para el momento en que se presente la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo, no debe estar en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía administrativa o por haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho››. Señaló que se trata de un requisito no previsto en la ley y que la norma acusada no podía exigirlo, toda vez que fue expedida cinco (5) meses después de la promulgacion de la Ley 1739 de 2014, término en el cual pudo configurarse la firmeza del acto o la caducidad del medio de control. Agregó que los requisitos para la procedencia de la terminación de los procedimientos administrativos, debían evaluarse a la fecha de promulgación de la Ley 1739 de 2014 y no cuando se expidió el Decreto 1123 de 2015. Exp. No. 11001-03-27-000-2018-00016-00 (23694) La sociedad CAL Y MAYOR Y ASOCIADOS SC, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la suspensión provisional de la expresión “con sus respectivos intereses”, contenida en el parágrafo 2º del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015. Indicó que la norma acusada estableció un requisito adicional, no previsto en la ley que hace nugatorios los efectos del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, ya que exige liquidar y pagar intereses moratorios sobre el saldo a favor devuelto, compensado o imputado.

Alegó que se desconoce el artículo 670 del Estatuto Tributario, relativo al procedimiento para el cobro de intereses frente a devoluciones, compensaciones e imputaciones improcedentes. Manifestó que los intereses integran el monto del impuesto, aspecto que solo puede ser regulado por el Congreso de la República, por lo cual también se vulneran los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política. TRÁMITE Por auto de 15 de junio de 20183 el Despacho sustanciador ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada. Exp. No. 11001-03-27-000-2015-00073-00 (22146) La U.A.E. DIAN, mediante apoderada, señaló que es improcedente la medida cautelar solicitada, ya que del cotejo del acto acusado y las normas superiores no se evidencia su vulneración. Expresó que la inconformidad del demandante es un argumento que debe ser estudiado en la sentencia y no en esta etapa procesal. Añadió que tampoco se encuentra acreditado el requisito de la urgencia para la procedencia de la medida cautelar. 3 Fl. 75 c.s.p. Exp. 22150. Adujo que la norma acusada no contiene requisitos distintos a los señalados en la Ley 1739 de 2014, ya que para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo, los actos administrativos deben encontrarse en discusión, pues no se pueden transar actos administrativos en firme. Exp. No. 11001-03-27-000-2018-00016-00 (23694)

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional. Adujo que la demandante incurre en un error de interpretación al confrontar el decreto reglamentario con una sola ley, y no frente a las demás normas del sistema tributario, en particular con el artículo 670 del Estatuto Tributario, el cual establece la obligación de reintegrar el valor utilizado por el contribuyente, más los intereses y la sanción, que equivale al 50% de los intereses. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

El Despacho anota que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones señaladas en la solicitud

surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En el expediente No. 11001-03-27-000-2015-00073-00 (22146), la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en que los apartes acusados exceden la potestad reglamentaria, al establecer un requisito adicional no previsto en la Ley 1739 de 2014, esto es, que el acto administrativo notificado no se encuentre en firme, o que no haya operado la caducidad al momento de presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. El aparte acusado y las normas invocadas como violadas disponen: APARTE ACUSADO NORMAS INVOCADAS Decreto 1123 de 2015 Ley 1739 de 2014 Artículo 7°. Procedencia de la Artículo 56 terminación por mutuo acuerdo de los terminación por mutuo acuerdo procesos administrativos tributarios, aduaneros y de los Procesos Administrativos cambiarios. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Tributarios, Aduaneros y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo Cambiarios. acuerdo los procesos administrativos, en materia (…) tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los

3. Que la solicitud de siguientes términos y condiciones: terminación por mutuo Los contribuyentes, agentes de retención y acuerdo se presente hasta responsables de los impuestos nacionales, los el 30 de octubre de 2015, usuarios aduaneros y del régimen cambiario a siempre y cuando no se quienes se les haya notificado antes de la entrada encuentre en firme el acto en vigencia de esta ley, requerimiento especial,

administrativo por no haber liquidación oficial, resolución del recurso de agotado la vía reconsideración o resolución sanción, podrán administrativa o haber transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas operado la caducidad para Nacionales, hasta el día 30 de octubre de 2015, el presentar la demanda de valor total de las sanciones, intereses y nulidad y restablecimiento actualización, según el caso, siempre y cuando el del derecho. contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado. De la confrontación de las normas trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, en el análisis que se efectúa en esta etapa procesal no se observa que el Gobierno Nacional haya incurrido en un exceso en la potestad reglamentaria respecto a la exigencia relativa a que el acto administrativo notificado no se encuentre en firme, o que no haya operado la caducidad al momento de presentar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, pues para su procedencia, la obligación determinada por la Administración debe ser susceptible de discusión tanto en sede administrativa o judicial. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. De otra parte, se observa que la parte actora en el expediente No. 11001-03-27-000-2018-00016-00 (23694), expresa que en el

parágrafo 2º del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015, el Gobierno Nacional incurrió en un exceso en la potestad reglamentaria al disponer que para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo el contribuyente debe pagar los intereses moratorios cuando hubiese obtenido la devolución, compensación o imputación del saldo a favor. La norma demandada y las normas superiores confrontadas disponen: APARTE ACUSADO NORMAS INVOCADAS Decreto 1123 de 2015 Constitución Política ARTÍCULO 8º Determinación Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de los valores a transar en los de actuaciones judiciales y administrativas. procesos administrativos tributarios, aduaneros y Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes cambiarios. preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud (…) de las formas propias de cada juicio. PARÁGRAFO 2º. En el caso (…) del numeral 1, si el contribuyente o responsable Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las ha imputado, compensado u leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes obtenido devolución del saldo funciones: a favor liquidado en su declaración privada, deberá (..) reintegrar el valor correspondiente al mayor 12. Establecer contribuciones fiscales y, valor devuelto, imputado o excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los compensado, con sus casos y bajo las condiciones que establezca la ley. respectivos intereses. Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los

concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Ley 1739 de 2014 Artículo 56. Terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta el día 30 de octubre de 2015, el valor total de las sanciones, intereses y actualización, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado. (…) En el caso de actos administrativos que impongan sanciones por concepto de devoluciones o compensaciones improcedentes, la transacción operará respecto del setenta por ciento (70%) de las sanciones actualizadas, siempre y cuando el

contribuyente pague el treinta por ciento (30%) restante de la sanción actualizada y reintegre las sumas devueltas o compensadas en exceso y sus respectivos intereses en los plazos y términos de esta ley. Estatuto Tributario Art. 670. Sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones. Las devoluciones y/o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios, y del impuesto sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, o en caso de que el contribuyente responsable corrija la declaración tributaria disminuyendo el saldo a favor que fue objeto de devolución y/o compensación, tramitada con o sin garantía, deberán reintegrarse las sumas devueltas y/o compensadas en exceso junto con los intereses moratorios que correspondan, los cuales deberán liquidarse sobre el valor devuelto y/o compensado en exceso desde la fecha en que se notificó en debida forma el acto administrativo que reconoció el saldo a favor hasta la fecha del pago. La base para liquidar los intereses moratorios no incluye las sanciones que se lleguen a imponer con ocasión del rechazo o modificación del saldo a favor objeto de devolución y/o compensación. La devolución y/o compensación de valores improcedentes será sancionada con multa equivalente a:

1. El diez por ciento (10%) del valor devuelto y/o

compensado en exceso cuando el saldo a favor es corregido por el contribuyente o responsable, en cuyo caso este deberá liquidar y pagar la sanción.

2. El veinte por ciento (20%) del valor devuelto y/o compensado en exceso cuando la Administración Tributaria rechaza o modifica el saldo a favor.

La Administración Tributaria deberá imponer la anterior sanción dentro de los tres (3) años siguientes a la presentación de la declaración de corrección o a la notificación de la liquidación oficial de revisión, según el caso. Cuando se modifiquen o rechacen saldos a favor que hayan sido imputados por el contribuyente o responsable en sus declaraciones del periodo siguiente, como consecuencia del proceso de determinación o corrección por parte del contribuyente o responsable, la Administración Tributaria exigirá su reintegro junto con los intereses moratorios correspondientes, liquidados desde el día siguiente al vencimiento del plazo para declarar y pagar la declaración objeto de imputación. Cuando, utilizando documentos falsos o mediante fraude, se obtenga una devolución y/o compensación, adicionalmente se impondrá una sanción equivalente al ciento por ciento (100%) del monto devuelto y/o compensado en forma improcedente. En este caso, el contador o revisor fiscal, así como el representante legal que hayan firmado la declaración tributaria en la cual se liquide o compense el saldo improcedente, serán solidariamente responsables de la sanción prevista en este inciso, si ordenaron y/o aprobaron las referidas irregularidades, o conociendo las mismas no expresaron la salvedad correspondiente.

Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se dará traslado del pliego de cargos por el término de un (1) mes para responder al contribuyente o responsable. PARÁGRAFO 1. Cuando la solicitud de devolución y/o compensación se haya presentado con garantía, el recurso contra la resolución que impone la sanción se debe resolver en el término de un (1) año contado a partir de la fecha de interposición del recurso. En caso de no resolverse en este lapso, operará el silencio administrativo positivo. PARÁGRAFO 2. Cuando el recurso contra la sanción por devolución y/o compensación improcedente fuere resuelto desfavorablemente y estuviere pendiente de resolver en sede administrativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de dicha devolución y/o compensación, la Administración Tributaria no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente dicha demanda o recurso. De la confrontación de las normas trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que en el análisis preliminar que se realiza en la presente etapa procesal, no se observa que el aparte “con sus respectivos intereses” sea contrario a lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 y las demás normas invocadas como vulneradas, toda vez que lo pretendido con este requisito es que el impuesto a cargo o su mayor valor indebidamente devuelto, imputado o compensado, es decir, que ya

fue utilizado por el contribuyente, sea pagado en su totalidad. Por lo tanto, no es procedente decretar la medida cautelar solicitada por la parte demandante. En este orden de ideas, al no surgir la violación alegada por los demandantes en los expedientes Nos. 11001-03-27-000-2015-00073-00 (22146) y 11001-03-27-000-2018-00016-00 (23694), no se decretará la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 1.- NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos del numeral 3º del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015, solicitada por la parte actora en el expediente No. 11001-03-27-000-2015-00073-00 (22146). 2.- NIÉGASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión “con sus respectivos intereses”, contenida en el parágrafo 2º del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015, solicitada por la parte actora en el expediente No. 11001-03-27-000-2018-00016-00 (23694). 3.- RECONÓCESE personería a la doctora MIRYAM ROJAS CORREDOR, como apoderada de la U.A.E. DIAN en el proceso No. 11001-03-27-0002015-00073-00 (22146), en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 89 c.s.p.). 4.- RECONÓCESE personería a la doctora CAROLINA JEREZ MONTOYA como apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el proceso No. 11001-03-27-000-2018-00016-00 (23694), de conformidad

con lo previsto en Resolución No. 0659 de 9 de marzo de 20184, expedida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público (fls. 113-114 c.s.p.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 4 Por la cual se delega la función de representar judicial y extrajudicialmente a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se dictan otras disposiciones.