CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00001-00(22288)-2017

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00001-00(22288)

Actor: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO AUDIENCIA INICIAL Asunto: Medio de control de nulidad

En Bogotá D.C., a los cuatro (4) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 9:38 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se le concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes, con el fin de que se identifiquen: DEMANDANTE: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS, identificado con cédula de ciudadanía No 79.602.847 de Bogotá.

DEMANDADA: Radicación número: 11001032700020160000100 [22288]

Demandante: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Audiencia Inicial LA NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Apoderado: JUAN CARLOS PÉREZ FRANCO, identificado con cédula de ciudadanía 5.458.892 y T.P. 73.805 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien

se le reconoció personería mediante auto del 17 de julio de 20171.

TERCEROS INTERVINIENTES: LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Apoderada: MARITZA ALEXANDRA DÍAZ GRANADOS, identificada con cédula de ciudadanía 46.378.506 de Sogamoso y T.P 121.310 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le reconoció personería mediante auto del 17 de julio de

20172.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación,

MAURICO MOLANO CURREA.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es la fijación del litigio.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. Ello, porque en este caso, el medio de control procedente es el de nulidad, la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad de un acto

1Folio 55 c. p. 2Folio 55 c. p.

Radicación número: 11001032700020160000100 [22288]

Demandante: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Audiencia Inicial administrativo de carácter general del orden nacional, por medio del cual se determina el concepto de empleado para efectos tributarios. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados. Frente a lo anterior, las partes expresan su conformidad.

3. EXCEPCIONES PREVIAS El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no interpusieron excepciones previas.

4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO ACTOS DEMANDADOS Se demanda la nulidad del artículo 2º, numeral 3, literal b) del Decreto 3032 de 2013, publicado el 27 de diciembre de 2013 en el Diario Oficial No 49.016, por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario.

6. DEMANDA ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, solicita se declare la nulidad del literal b) del numeral 3º del artículo 2º del Decreto 3032 de 2013. “Artículo 2°. Empleado. Una persona natural residente en el país se considera empleado ara efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones

siguientes:

1. Conjunto 1: Radicación número: 11001032700020160000100 [22288]

Demandante: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Audiencia Inicial Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de una vinculación laboral o legal y reglamentaria, independientemente de su denominación.

2. Conjunto 2: a) Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y b) No presta el respectivo servicio, o no realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior.

3. Conjunto 3: a) Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y b) Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, y c) No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y d) El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos, y

e) No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. Parágrafo 1°. Para establecer el monto del ochenta por ciento (80%) a que se refieren los numerales precedentes, deben computarse y sumarse tanto los ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, los ingresos provenientes del ejercicio de profesiones liberales como también los provenientes de la prestación de servicios técnicos, en el evento en que se perciban por un mismo contribuyente. Parágrafo 2°. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 329 del Estatuto Tributario se tendrán en cuenta la totalidad de los ingresos que reciba la persona natural residente en el país, directa o indirectamente, con ocasión de la relación contractual, laboral, legal o reglamentaria, independientemente de la denominación o fuente que se le atribuya a dichos pagos.” (Negrillas fuera del texto original). El Decreto parcialmente demandado fue expedido con fundamento en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y reglamentó el artículo 10 de la Ley 1607 de 2016, que adicionó el artículo 329 al Estatuto Tributario, para efectos de clasificar las personas naturales en categorías tributarias.

Radicación número: 11001032700020160000100 [22288]

Demandante: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Audiencia Inicial La parte demandante invocó como normas violadas, las siguientes: - Artículos 150-12, 189-11 y 338 de la Constitución Política. - Artículo 329 del Estatuto Tributario (adicionado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012) El concepto de la violación se sintetiza así: - Violación del artículo 189 de la Constitución Política, exceso de la potestad reglamentaria – violación de principio de jerarquía normativa. En virtud del principio de jerarquía normativa, las normas reglamentarias están subordinadas a la ley que reglamentan, sin ampliar o restringir su alcance. En el presente caso, la norma demanda modifica el tratamiento impositivo de las personas naturales con desatención de los parámetros establecidos en la norma superior, lo que implica una extralimitación de la potestad reglamentaria en contravía de la Constitución Política. Al comparar el literal b del numeral 3º del artículo 2º del Decreto 3032 de 2013 con el artículo 329 del Estatuto Tributario, se tiene que la norma demandada incursiona en la órbita del legislador, dado que modifica el concepto de empleado, al considerar cobijado dentro de ésta categoría a personas naturales que ejercen la actividad económica por su cuenta y riesgo, como ocurre con los vendedores independientes de que trata la Ley Multinivel – Ley 1700 de 2013. La extralimitación de la facultad reglamentaria del Ejecutivo se presenta, dado que con la norma demandada las personas naturales que actúan por cuenta propia, han de ser tratadas como empleados para efectos tributarios y para efectos de

retención en la fuente, hecho que excede el alcance del artículo 329 del E.T. Adicionalmente, éste artículo es claro y preciso, por lo que era innecesaria su reglamentación; máxime si se hizo contradiciendo el alcance de la ley. - Violación del principio de legalidad Radicación número: 11001032700020160000100 [22288]

Demandante: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Audiencia Inicial De acuerdo con los artículos 150-12 y 338 de la Constitución Política, en tiempos de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales pueden establecer tributos, lo que enmarca el principio de legalidad tributaria. La norma demandada vulnera el principio de legalidad tributaria, dado que al modificar y adicionar el concepto del empleado para efectos tributarios, modifica a su vez el régimen del impuesto sobre la renta y la retención en la fuente, lo que implica que no se esté haciendo otra cosa distinta que realizar una actividad legislativa de competencia exclusiva del Congreso de la República. Razón por la cual, la norma demandada debe ser retirada del ordenamiento jurídico. - Violación del principio de confianza legítima La norma demandada vulnera el principio de confianza legítima dado que cambia las normas de juego y se aparta de lo señalado en el ordenamiento superior sin ningún sustento (falsa motivación), a fin de establecer que es empleado para efectos tributarios quien actúa por su cuenta y riesgo.

7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones

de la demanda en los siguientes argumentos: El Decreto 3032 de 2013 precisó las definiciones que permiten la debida clasificación de los contribuyentes en una categoría tributaria, acorde con lo establecido en el artículo 329 del Estatuto Tributario. Como lo ha considerado la Corte Constitucional, la potestad reglamentaria del Ejecutivo en el ámbito tributario comprende la definición de las condiciones para que los contribuyentes puedan cumplir la ley. El Gobierno Nacional al reglamentar el artículo 329 del E.T. definió las acepciones necesarias para la categorización tributaria de las personas naturales como empleados, trabajadores por cuenta propia y otros contribuyentes. Conceptos que se encuentran implícitos en dicho artículo y que fueron reglamentados por el Radicación número: 11001032700020160000100 [22288]

Demandante: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Audiencia Inicial artículo 1º del Decreto 3032 de 2013, lo que aclaró dudas a los contribuyentes y permitió el cumplimiento oportuno de las obligaciones fiscales. El artículo 2º del Decreto 3032 de 2013 estableció la clasificación de los empleados para efectos tributarios. En este sentido la norma demandada tiene como objeto permitir que en el conjunto 3 de empleados se incluyan a ciertas personas que no obstante prestar servicios o desarrollar actividades económicas por su cuenta y riesgo, deben pertenecer a la categoría de empleados por efecto de lo establecido en el inciso 3º del artículo 329 del E.T., lo que aplica en el caso de los trabajadores que prestan servicios mediante el ejercicio de profesiones

liberales. Adicionalmente, la disposición demandada tampoco viola el principio de reserva de ley tributaria del Congreso, ni de confianza legítima, al desarrollar el artículo 329 de E.T., dado que la norma aplica únicamente a personas que desarrollan actividades económicas o ejercen profesiones liberales y ese es precisamente el dictado de la ley. - La Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Coadyuvante - se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: En la norma demandada, en el conjunto 3, se incluyó el concepto del riesgo que asume la persona natural en el desempeño de su actividad, desligándolo de la clase de vínculo laboral, con el fin de evitar inequidad entre sujetos que ejercen su actividad con el mismo nivel de autonomía pero con diferente clase de contratación. Ahora, en la medida en que la materia regulada en el Decreto 3032 de 2013 no está dentro del ámbito de reserva estricta del legislador, el Ejecutivo puede expedir normas que incidan sobre tributos, sin que ello constituya ilegalidad o inconstitucionalidad, pues esa es la facultad concedida al Ejecutivo por el artículo 189 de la Constitución Política. En consecuencia, no hay vulneración de los artículos 150 y 338 de la Constitución Política, ni extralimitación de la potestad reglamentaria y no hubo modificación del régimen del impuesto sobre la renta ni de retención en la fuente con ocasión de la expedición del precitado decreto.

Radicación número: 11001032700020160000100 [22288]

Demandante: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Audiencia Inicial Finalmente, en la medida que se ha demostrado que la norma demandada no modifica el régimen tributario, se tienen que no hay ninguna infracción de los principios de legalidad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima que conlleven a la nulidad de la norma demandada.

8. FIJACIÓN DEL LITIGIO Debe definirse si el literal b) del numeral 3º del artículo 2º del Decreto 3032 de 2013 vulnera los artículos 150-12, 189-11 y 338 de la Constitución Política y el artículo 329 del Estatuto Tributario que fue adicionado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012, por exceso de la potestad reglamentaria, violación de los principios de legalidad y confianza legítima.

En sí, definir si es ilegal la norma demandada, por haber incluido dentro del concepto de empleado, para efectos tributarios, a personas naturales que realizan actividades económicas o que prestan servicios por su cuenta y riesgo propio, o si específicamente la norma demandada va dirigida a personas naturales que ejercen profesiones liberales y en esta medida se encuentra ajustada a derecho. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. La demandada afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público manifiesta que también está de acuerdo con la fijación del litigio.

9. MEDIDAS CAUTELARES Radicación número: 11001032700020160000100 [22288]

Demandante: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Audiencia Inicial Es preciso señalar que mediante Auto del 7 de febrero de 2017, por el entonces Consejero Ponente en encargo, fue negada la solicitud de suspensión provisional solicitada por el demandante en relación con la norma demandada, decisión que no fue objeto de recurso y por tanto está ejecutoriada.

10. DECRETO DE PRUEBAS Ténganse como pruebas las aportadas con la demanda.

Estas decisiones se notifican en estrados.

11. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se prescinde de la audiencia de alegatos y se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 [último inciso] del CPACA.

Radicación número: 11001032700020160000100 [22288]

Demandante: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Audiencia Inicial La anterior providencia se notifica por estrados y se da por terminada esta audiencia a las 10:00 a.m del 4 de octubre de 2017. En constancia de realización de la audiencia y la aprobación del acta, se firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

Demandante

JUAN CARLOS PEREZ FRANCO

Apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público MARITZA ALEXANDRA DÍAZ GRANADOS Apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público