CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00004-00(22324)-2017

COSA JUZGADA – Efectos / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Para que prospere debe existir identidad de objeto y causa entre el proceso y lo resuelto en sentencia anterior / IDENTIDAD DE CAUSA – No se presenta cuando aunque se aduce el mismo cargo estos se soportan en argumentos distintos / PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE SUBASTAS – El expuesto en el caso del Tercer Canal no es aplicable al de la enajenación de ISAGEN por las diferencias jurídicas y fácticas que se registran en el objeto, régimen y supuestos fácticos La cosa juzgada impone la obligatoriedad de las sentencias y su inmutabilidad, por lo que resuelto un asunto se impide su discusión posterior. De ahí que, conforme lo señalado por la jurisprudencia, se le asocien dos efectos: uno positivo, “en cuanto atribuye un derecho e imposibilita que sobre el punto que se ha fallado se profiera nueva decisión”; y, uno negativo, “porque excluye que el mismo derecho pueda ser negado posteriormente”. Según lo previsto en el artículo 189 del CPACA., las sentencias que niegan la nulidad de actos administrativos, como la proferida por esta Sección en el año 2015, producen cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada. Por tal razón, su estructuración en el caso concreto exige identidad de objeto, entendido como las prestaciones o declaraciones formuladas, e identidad de causa, esto es, de los motivos que sustentan las pretensiones. 1.1.3.- La excepción no está llamada a prosperar,

debido a la inexistencia de identidad de objeto y de causa entre el proceso de la referencia y los resueltos por esta Sección en la sentencia del 10 de septiembre de 2015 (exp. 21025), toda vez que las pretensiones recaen sobre actos administrativos distintos, los hechos que las apoyan son diferentes, y los vicios propuestos en uno y otro caso son disímiles.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189

NORMA DEMANDADA: REGLAMENTO DE ENAJENACION Y ADJUDICACION ISAGEN – ANEXO 6 NUMERAL 2 (PARCIAL) (No anulado) / ACTO DE ADJUDICACION ACCIONARIA ISAGEN (No anulado) PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA CONTRACTUAL – Su objetivo es garantizar una libre participación de los interesados, no la efectiva concurrencia, por lo tanto es factible la elección de un oferente único / REGLA GENERAL EN MATERIA DE LIBRE CONCURRENCIA – Posibilidad de que haya una oferta única / SELECCIÓN DE OFERENTE ÚNICO – Es posible cuando su oferta sea la más favorable para la administración / PRESENTACIÓN PLURAL DE OFERTAS – Por regla general y en materia de libre concurrencia no es imperativa / PLURALIDAD DE OFERENTES – Se presenta por regla especial, como la establecida en el proceso de asignación del Tercer Canal / PROCESO DE ENAJENACIÓN DE LA PARTCICPACIÓN ESTATAL EN ISAGEN – No existe una regla especial que exceptúe la aplicación de la regla general en materia de libre concurrencia, la cual permite la selección de oferente único La libre concurrencia es un principio de la contratación pública, criterio

interpretativo y orientador acogido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80/93). Por eso, deben considerarlo y aplicarlo las entidades excluidas de ese estatuto general (art. 3, L. 1150/07), y, por lo tanto, se aplica en la privatización de la participación estatal en el capital social de las empresas (art. 2, L. 226), por citar algunos ejemplos. 2.1.1.2.- Este principio se orienta a permitir u obtener la más amplia participación en los procesos de selección, con el objetivo de afianzar la posibilidad de competencia y oposición entre quienes se presenten. Se integra por la igualdad de oportunidades de acceso concedidas a quienes tengan la posibilidad real de ofrecer lo requerido por la administración, y excluye las condiciones discriminatorias o restrictivas que impiden o dificultan injustificadamente la concurrencia. En consecuencia, permite las limitaciones tendientes a asegurar la capacidad civil, técnica, jurídica, económico-financiera y la idoneidad moral de los concurrentes, al tratarse de presupuestos necesarios para el cumplimiento cabal y satisfactorio de las obligaciones contractuales respectivas. Por norma general, no es imperativa la presentación plural de ofertas dentro del procedimiento contractual correspondiente, ya que la obligación de la administración es la de asegurar condiciones que garanticen una libre participación de los interesados, no su efectiva concurrencia: obligar a los entes públicos o privados a participar en un proceso determinado vulnera, en principio, la libertad de empresa y, por ende, de competencia. De ahí que ante la concurrencia de un oferente único, siempre que

se garanticen las condiciones dichas, sea factible su selección, cuando su oferta sea la más favorable para la administración por cumplir con los requisitos y condiciones objetivas dispuestas en el acto que regula el proceso. (…) 2.1.1.3.- En los procesos de asignación del espectro electromagnético con pluralidad de interesados, supuesto del “Tercer Canal”, existió una regla especial que requería la pluralidad de oferentes durante todo el proceso contractual. Ese fue el alcance que de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó en la sentencia del 14 de febrero de 2012 para el inciso 3º del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, lo que explica, entonces, que no se aplicara la regla general de la libre concurrencia. Sin embargo, en la enajenación de la participación estatal en Isagen no existe una regla especial que exceptúe la aplicación de la norma general que opera en materia de libre concurrencia. El artículo 60 superior, la Ley 226, los Decretos por medio de los que se aprobó el programa de venta de participación accionaria de la Nación en la empresa , y el Reglamento parcialmente acusado, no prevén la presentación plural de oferentes durante el proceso de privatización, como parte de la libertad de concurrencia. Luego, en este caso, no es procedente descartar la regla general que opera en materia de libre concurrencia: posibilidad de oferta única.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 226 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre la regla especial del proceso de asignación del espectro electromagnético en el caso del “Tercer Canal” se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena, de 14 de febrero de 2012, Exp. 11001-03-26-0002010-00036-01(IJ), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa ESPACIO ELECTROMAGNÉTICO – Es un elemento del territorio que por su naturaleza no hace parte de la capacidad patrimonial ni de la autonomía negocial de los particulares / ASIGNACIÓN DEL ESPACIO ELECTROMAGNÉTICO – Debe atender a la democratización de su uso y a la prohibición de prácticas monopolísticas de tal forma que se asegure la competencia y el pluralismo informativo / ENAJENACIÓN A PARTICULARES DE CAPITAL SOCIAL ESTATAL – No es una habilitación de uso de un bien público sino un negocio jurídico por medio del cual se transfiere la totalidad de ciertos activos estatales al sector privado / PRINCIPIO DE DEMORATIZACIÓN EN LOS PROCESOS DE PRIVATIZACIÓN DE LA PROPIEDAD ESTATAL – Permite la participación de los trabajadores mediante el derecho preferencial a ser los primeros a los que se les ofrezca la venta del capital social que se va a enajenar El espectro electromagnético es un elemento del territorio que pertenece a la Nación (arts. 101 y 102 constitucionales), que por su naturaleza y razones de interés general no hace parte de la capacidad patrimonial, ni de la autonomía negocial de los particulares. En esta medida, es un bien público inembargable, inenajenable e imprescriptible, cuyo uso se permite, sin que se transfiera su

titularidad (art. 75 constitucional). Está sujeto a la regulación y control del Estado para asegurar la competencia y el pluralismo informativo, en orden a lo cual se establecen dos mandatos constitucionales. De un lado, la democratización en su uso, esto es, garantizar el concurso de los posibles interesados que reúnan las condiciones para acceder a su utilización, sin desconocer que se trata de un bien escaso. Del otro, la prohibición de prácticas monopolísticas o de concentración del mercado para eliminar barreras de entrada, evitar la concentración de fuentes de información y prevenir el monopolio de los medios. (…) La enajenación a particulares del capital social estatal no es una habilitación de uso de un bien público. Es un negocio jurídico de venta por medio del cual se transfiere la titularidad de ciertos activos estatales al sector privado, con el objetivo, entre otros, de mejorar la productividad de la inversión económica o reducir el tamaño del Estado, reivindicando su condición de ente regulador. Se inscribe dentro de la búsqueda de la igualdad real y efectiva, la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas, la promoción y estímulo de la propiedad asociativa solidaria, y la promoción del acceso a la propiedad (arts. 13, 57, 58 y 60 constitucionales), en orden a lo cual desde la Constitución se establece el deber de democratización dentro de los procesos de privatización de la participación accionaria estatal (inc. 2, art. 60). Para el efecto, se consagró un derecho preferencial en cabeza de los trabajadores, organizaciones solidarias y/o de trabajadores: ser los primeros a quienes se les ofrezca el capital social por

enajenar, bajo “condiciones especiales” que “muevan su voluntad y faciliten la negociación”, es decir, que tengan por objeto materializar su incorporación en el manejo y dominio de la unidad privatizada. De ahí, entonces, que el papel y la responsabilidad del Estado en esta materia se conciba en función de la realización del activo, previa la definición de las “condiciones especiales” que permitan la democratización de la propiedad en los precisos términos del inciso 2º del artículo 60 superior, la negociabilidad de las acciones una vez adquiridas y el régimen negocial en el que tiene lugar la venta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 57 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 60 INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 75 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 101 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 102

ETAPA DE PRECALIFICACIÓN EN PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA – Tiene por fin validar los requisitos de participación de los interesados para su depuración, atendiendo a criterios como la capacidad jurídica, técnica, operativa y económica / ETAPA DE PRECALIFICACIÓN EN EL PROCESO DE ENAJENACIÓN DE ISAGEN – Tuvo como fin asegurar la idoneidad de quienes pudieron concurrir al procedimiento y asignarles el derecho a presentar oferta económica cuando obtuvieran una precalificación positiva / RUO – Es un listado previo de potenciales aspirantes que se

orienta a facilitar el registro y escogencia de quienes son y aspiran ser operadores del servicio público de televisión / INSCRIPCIÓN EN EL RUO DE LOS PROCESOS DE ASIGNACIÓN DEL ESPACIO ELECTROMAGNÉTICO – Es diferente de la etapa de precalificación del proceso de enajenación de ISAGEN La pre-calificación es una etapa o fase dentro de los procesos de selección del contratista en la que se verifican requisitos de participación de los interesados, por lo que permite la depuración del número de participantes atendiendo a su capacidad o idoneidad jurídica, técnica, operativa, económica y/o financiera, con base en las necesidades especiales o particularidades del negocio. Esta etapa supone, además, una manifestación o declaración pura y simple de participación e implica el derecho para los habilitados a que se consideren sus ofertas para la celebración del negocio. Por tal razón, se trata de verdaderos oferentes o proponentes pre-calificados con derecho a hacer ofertas o posturas, y no de simples interesados. 2.1.2.2.- En sentido similar, el Reglamento parcialmente acusado definió la pre-calificación como el procedimiento que “tiene por fin validar y precalificar a todos aquellos Interesados que tengan interés en presentar una Oferta y que cumplan con los requisitos técnicos financieros y regulatorios (en los casos en que se cuente con este requisito para el Proceso de Precalificación) que se establecen en la presente sección 5 de este Reglamento”. Así, la precalificación hizo parte del procedimiento para la enajenación de Isagen y buscó asegurar la idoneidad de quienes quisieron y pudieron concurrir al procedimiento

asignando el derecho a presentar oferta económica en la subasta una vez obtenida una pre-calificación positiva. 2.1.2.3.- En el caso del “Tercer Canal” se exigió inscripción en el RUO, entendido como un listado previo de potenciales aspirantes que se orienta a facilitar el registro y escogencia de quiénes son y aspiran ser operadores del servicio público de televisión, previa clasificación y calificación de sus capacidades jurídica, técnica y financiera. Este requerimiento es diferente de la etapa de pre-calificación del proceso de enajenación de ISAGEN, porque: i) No hace parte del procedimiento de selección o contratación al ser anterior al mismo. ii) La aptitud que clasifica y califica es genérica al reconocer una idoneidad mínima de las personas registradas en el mismo. iii) No constituye una manifestación de interés en contratar al tratarse de un listado de potenciales aspirantes a prestar el servicio de televisión; prueba de ello es que al procedimiento del “Tercer Canal” concurrió un solo oferente pese a que en el RUO existían varias personas jurídicas habilitadas para presentar propuestas. Por el contrario, la precalificación sí supone una manifestación pura y simple del interés de participar en el procedimiento. iv) La inscripción en el registro no habilita, por sí sola, para la consideración de la oferta del habilitado: se requiere de la acreditación de los demás requisitos exigidos para el negocio específico. Una precalificación favorable otorgaba el derecho a presentar oferta económica, esto es, para la consideración de la oferta y del habilitado. LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA – Supone la contraposición de intereses

de diferentes agentes en igualdad de condiciones y sin barreras que imposibiliten o dificulten el acceso y mantenimiento del mercado / NÚCLEO ESENCIAL DE LA LIBERTAD ECONÓMICA – Lo integran la libertad de concurrencia y la igualdad / LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN PROCESO DE PRIVATIZACIÓN DE ISAGEN – No estuvo afectado dado que no existieron condiciones que limitaran injustificadamente el acceso al mismo / IGUALDAD EN EL PROCESO DE VENTA DE ISAGEN – Se garantizó dado que las pautas o reglas de juego idénticas para todos los concurrentes, de modo que tanto interesados como precalificados tuvieron acceso a las facilidades y oportunidades La libre competencia económica supone la contraposición de intereses de diferentes agentes en igualdad de condiciones y sin barreras que imposibiliten o dificulten el acceso y mantenimiento en el mercado. Su protección es relevante por tratarse de un mecanismo eficiente para la asignación de recursos, cuyos beneficios en la sociedad se reflejan en la calidad y precios de los bienes y servicios ofertados. Al Estado le corresponde preservar las condiciones que la garanticen, como lo son: (i) la posibilidad de acceso o ingreso a los mercados, representada en la ausencia de barreras de entrada, (ii) la igualdad de quienes concurren al mercado, expresada en pautas o reglas de juego generales e impersonales que no otorguen ventajas en favor de uno o varios agentes en perjuicio de los demás, y, (iii) la inexistencia de abusos de posiciones dominantes y todas aquellas prácticas anti-competitivas que tengan por fin, o por efecto, limitar

u obstaculizar la competencia de manera injustificada. En esa medida, la libertad de concurrencia y la igualdad integran el núcleo esencial de la libre competencia económica. La primera, porque se orienta a asegurar la mayor participación mediante condiciones de acceso no discriminatorias o restrictivas. La segunda, porque impone el trato igualitario ante situaciones iguales o similares, excluyendo tratamientos diferenciales injustificados. (…) Según se anotó, el contenido de la libre concurrencia proscribe las condiciones discriminatorias o restrictivas que impiden y/o dificultan injustificadamente la libre y amplia participación. 2.2.4.2.- En la segunda etapa del proceso de privatización de Isagen no existieron cláusulas o condiciones que tuvieran por fin, o por efecto, limitar injustificadamente el acceso al mismo. Por el contrario, las medidas previstas en el Reglamento se orientaron a permitir la mayor participación, atendiendo la idoneidad y las capacidades técnica, jurídica y financiera requeridas para el desarrollo cabal del negocio y la prestación del servicio asociado al mismo –generación y comercialización de energía eléctrica-. (…) El contenido esencial de la igualdad exige el establecimiento de oportunidades y facilidades que no beneficien a un participante en perjuicio de los demás, por lo que los concurrentes de un proceso de selección deben encontrarse en la misma situación, obtener las mismas facilidades y regirse bajo las mismas bases y condiciones. En el presente caso, la igualdad se garantizó porque las pautas o reglas de juego fueron idénticas para todos los concurrentes, de modo que tanto interesados como pre-calificados tuvieron acceso a las mismas facilidades y oportunidades, las cuales se concretaron entre otras en:

procedimientos y presupuestos para el acceso a la Sala de Información, limitaciones a la negociabilidad de las acciones de Isagen en el mercado secundario, procedimientos para la formulación de solicitudes, petición de visitas, entrevistas y presentaciones de la administración, requisitos técnicos, financieros y regulatorios, procedimiento para aclarar, subsanar y corregir documentos y su actualización en la pre-calificación. PRINCIPIO DE DEMOCRATIZACIÓN – Se orienta a permitir condiciones de igualdad el acceso al capital social público de quienes no podrían obtenerlo en el marco de una competencia financiera / PRIMERA ETAPA DEL PROCESO DE ENAJENACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL – En ella se materializa el principio de democratización ya que de manera preferencial, se le ofrece a los trabajadores condiciones especiales para que puedan acceder al capital social público / SEGUNDA ETAPA DEL PROCESO DE ENAJENACIÓN DE CAPITAL SOCIAL PÚBLICO – No hay lugar a la democratización ya que la participación es abierta al público y sin condiciones especiales La democratización se orienta a facilitar o permitir, en condiciones de igualdad, el acceso al capital social público de quienes no podrían obtenerla en el marco de una estricta competencia financiera. Por tal razón, tiene lugar, y razón de ser, en la primera etapa del proceso de enajenación del capital social estatal, pues en ella se materializa el tratamiento preferencial dispuesto constitucionalmente para los trabajadores, grupos de trabajadores y organizaciones solidarias, ya que (i) solo ellos pueden concurrir en esta fase, (ii) el precio mínimo de la acción es fijo, y, (iii) las “condiciones especiales” encuentran total aplicación (arts. 3, 10 y 11, L. 226).

No sucede lo mismo en la segunda etapa de los procesos de privatización del capital social público, toda vez que está abierta al público en general y dentro de ella no operan “condiciones especiales”, tal como lo sería el carácter estático del precio durante la duración de la oferta pública y facilidades en materia de líneas de crédito, intereses aplicables, plazos de gracia, por citar algunos ejemplos. Así las cosas, no puede decirse que se desconoció la democratización en el presente caso, al tratarse de una etapa posterior y diferente a aquella en la que se concreta la protección especial del inciso 2º del artículo 60 superior. Por demás, esta Sección, mayoritariamente, sostuvo en sentencia del 10 de septiembre de 2015 que el principio de democratización sí se acató en la primera etapa de enajenación de Isagen.

FUENTE FORMAL: LEY 226 DE 1995 – ARTÍCULO 3 / LEY 226 DE 1995 – ARTÍCULO 10 / LEY 226 DE 1995 – ARTÍCULO 11

NOTA DE RELATORIA: Sobre las etapas de enajenación de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN, se cura la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 10 de diciembre de 2015, Exp. 11001-03-26-000-2014-0005400(21025), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00004-00(22324)

Actor: OSCAR ALVEIRO VALLEJO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA FALLO Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso donde es actor Óscar Alveiro Vallejo contra la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía, en el que se pretende la nulidad (i) del aparte relativo a la “única oferta económica aceptable”, contenido en el Anexo 6, numeral 2 (iv)(a) del Reglamento de Enajenación y Adjudicación, emitido en la segunda etapa del proceso de enajenación de la participación accionaria de la Nación en ISAGEN S.A., y, (ii) del acto de adjudicación del 13 de enero de 2016, por medio del cual se adjudicó el paquete accionario a BRE Colombia Investments LP.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La Sala sistematizará los argumentos expuestos por el demandante para efectos de la motivación y decisión que adoptará. 1.1. Desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en materia de subastas Para el actor no era factible que la subasta se realizara con oferente único ya que de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado al resolver el proceso del “Tercer Canal” 1, ese mecanismo impone la pluralidad de participantes con el fin de “maximizar” u “optimizar” los beneficios económicos que percibiría la Nación.

Esa regla jurisprudencial resulta aplicable al presente caso, porque se trata de un

procedimiento no regulado por el Estatuto General de Contratación, el cual, a diferencia de lo que se discute aquí, sí permite adelantar subasta con un solo oferente. También, por la importancia y la naturaleza escasa del bien que está en juego en el proceso de enajenación, por el servicio público asociado a la venta y por las necesidades que pueden satisfacerse con su cabal prestación. 1.2. Desconocimiento de la libre competencia económica El solicitante estima vulnerados los artículos 88 y 333 constitucionales al limitarse injustificadamente la amplia concurrencia, elemento indispensable para garantizar la libre competencia económica establecida en esas disposiciones. La plural concurrencia comporta el deber de asegurar dos o más oferentes durante todo el proceso contractual, a fin de garantizar una competencia real que permita la configuración dinámica del precio, esto es, su determinación por las fuerzas del mercado. Esos aspectos constituyen el núcleo esencial de la libre competencia para evitar la determinación o fijación unilateral y arbitraria del precio por parte de la administración. 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del cinco (05) de octubre de 2009, M.P.: William Zambrano Cetina, exp.: 1966. Y, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del catorce (14) de febrero de 2012, M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rdo.: 110001-03-26-000-2010-00036-01 (IJ). La subasta adelantada en el caso concreto implicó la eliminación de “los aspectos positivos de la competencia entre agentes, desechando desde un comienzo las

ventajas de acudir a tal mecanismo de selección2”. 1.3. Vulneración de la Ley 226 de 1995 Para el accionante, al no garantizarse una amplia concurrencia en la subasta, que equivale a pluralidad de oferentes, se violaron los principios de democratización y protección del patrimonio público, previstos en los artículos 2 y 4 de la Ley 226, respectivamente. A su juicio, la Ley 226 no estableció previsión que autorizara la subasta con un solo participante habilitado, por lo que permitirla atenta contra la libertad de concurrencia. Cuando el legislador lo ha querido, así lo ha previsto, como sucede con los Decretos Reglamentarios 2474 de 2008 (artículo 90) y 1082 de 2015 (artículo 2.2.1.1.2.2.6) que expresamente disponen la posibilidad de que las entidades estatales que adelanten procedimientos de contratación regidos por el Estatuto de Contratación Estatal puedan adjudicar el contrato cuando se haya presentado una sola oferta, siempre que ella cumpla con los requisitos habilitantes exigidos y satisfaga los requisitos de los pliegos de condiciones. En consecuencia, como la Ley 226 no previó una regulación semejante, debe concluirse que la intención del legislador fue la de no permitir o autorizar la subasta con un único oferente. Es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha permitido subastas con un solo oferente, sin embargo, esa regla sólo aplica a procedimientos surtidos bajo el Estatuto General de Contratación, normativa que no disciplina la enajenación de

la propiedad accionaria del Estado por expresa disposición legal (art. 2, L. 226). Bajo esta perspectiva, la libre concurrencia y la masiva participación son incompatibles con la realización de subastas con un solo oferente pues se limita injustificadamente la participación en el proceso de enajenación, vulnerando los objetivos de la Ley 226, el principio de libre competencia económica que aplica al caso y el contenido de la regla jurisprudencial del “Tercer Canal”. OPOSICIÓN 2 Fl. 24, cuad. Medidas cautelares.

1. Nación – Ministerio de Minas y Energía El Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones de la demanda.

Descartó la vulneración de la libre competencia, porque el mecanismo para la venta de la propiedad accionaria no otorgó ventajas injustificadas a alguno o algunos de los interesados en el negocio, y tampoco dispuso prácticas que “desalentaran” la concurrencia a la subasta, más cuando el retiro del otro inversionista precalificado y habilitado para presentar oferta (Colbún S.A.) obedeció a un aspecto no imputable a la Nación, como lo fue el incremento del precio base de la acción en un 21.5%. Rechazó la afectación del patrimonio público no solo porque se respetó la regla de sostenibilidad fiscal, sino, también, porque existieron los estudios de valoración del precio de la acción exigidos por la Ley 226 (art. 7), según lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 10 de septiembre de 2015 al declarar la legalidad de los Decretos 1609 y 2316. Por último, estimó que el incremento del precio base de la acción no restringió la

libre competencia y concurrencia. Se trató de una actuación que propendió por la protección del patrimonio público mediante la maximización de los recursos a obtener por la venta del capital accionario.

Formuló tres excepciones: - Carencia de objeto por la culminación del proceso de enajenación y el agotamiento normativo de los efectos de los actos demandados. - Cosa juzgada respecto de la sentencia del 10 de septiembre de 2015 que examinó la legalidad de los Decretos 1609 y 2316, pues en este pronunciamiento se afirmó que el proceso de enajenación de Isagen cumplió con el principio de protección del patrimonio público, por lo que conservó la moralidad administrativa y la libre competencia económica3. -Improcedencia de la acción, pues debió acudirse a una acción popular atendiendo los derechos e intereses colectivos cuya vulneración se alega; de ahí que a la demanda se le impartiera un trámite que no le correspondía, esto es, diferente al previsto en la Ley 472 de 1998. 3 De no haber sido así, se hubiera anulado parcialmente el apartado del Reglamento que permitió la adjudicación con una oferta económica viable.

2. Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público 2.1.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda porque se garantizaron los principios de libre concurrencia, libre competencia y protección del patrimonio público. 2.2.- La libre concurrencia en los procesos de enajenación de la participación accionaria del Estado se limita a garantizar la posibilidad de acceso o concurrencia, sin que la Administración resulte obligada a asegurar la

permanencia de los participantes habilitados. De una parte, porque la Ley 226 no impone el deber de mantener un número plural de concurrentes durante todo el proceso de enajenación; por el contrario, permite que se adjudique con una oferta económicamente aceptable, de acuerdo con lo previsto para las operaciones de martillo en las que se admite expresamente tal posibilidad4. De otra, porque el precedente establecido en el Tercer Canal no es aplicable al presente asunto al tratarse de la interpretación de una norma especial que no regula el proceso de enajenación de capital accionario público, caso este último en el que tiene lugar la regla general conforme la cual la libre concurrencia no exige pluralidad de participantes durante todo el proceso contractual o de negociación. Aspecto que, por demás, ha sido sostenido por la jurisprudencia de lo contencioso al avalar adjudicaciones con un solo oferente. Bajo esa interpretación, el principio se conservó porque i) se establecieron reglas que permitían el acceso al proceso de enajenación en términos de igualdad, ii) se buscaron mecanismos para promover la libre concurrencia5, iii) se prorrogó el término de vigencia del programa de enajenación a fin de que los interesados en participar pudieran hacerlo6 y, iv) se procedió a confirmar la intención de los 4 Para el efecto menciona lo previsto en la Resolución No. 327 de 1995, vigente para el momento de expedición de la Ley 226, con base en la cual deduce la intención del legislador de permitir la adjudicación en supuestos de una única oferta económica aceptable. Además, el supuesto se ha registrado sin que se hubiere anulado el procedimiento correspondiente, tal como sucedió en