CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00005-00(22325)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINSTRATIVO – Requisitos. Reiteración de jurisprudencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO – Improcedencia En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación, en auto de 21 de mayo de 2014, indicó: El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia. Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo. (…) Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares. En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en

procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño (…).” El Despacho anota que, como el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional sólo tendría vocación de prosperidad, si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surgiera del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. [L]a suspensión provisional solicitada por la parte actora se fundamenta en que el artículo 2 de la precitada resolución viola los artículos 2 y 95-9 de la Constitución Política y 26 del Estatuto Tributario, y desconoce la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, pues al establecer que, para informar los ingresos brutos se deben tener en cuenta las ganancias ocasionales, la DIAN incurre en una interpretación equivocada del artículo 26 del Estatuto Tributario y se configuraría una doble tributación, ya que estos ingresos conformarían la base del impuesto de ganancia ocasional y del impuesto ordinario de renta. (…) De la confrontación de las normas trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de

la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, el Despacho observa que la solicitud de la medida cautelar se fundamenta en que la DIAN efectúa una indebida interpretación del artículo 26 del E.T. respecto a la inclusión de los ingresos por ganancia ocasional dentro de los ingresos brutos para establecer la obligación de informar, lo cual corresponde a un argumento que en el análisis preliminar de la norma demandada que se efectúa en esta etapa procesal no demuestra la ilegalidad alegada respecto de las disposiciones superiores invocadas. Asimismo, para determinar si la norma acusada es contraria a lo decidido por esta Corporación en la sentencia proferida en el expediente No. 2012-00036 (19566), se requiere un examen ajeno al análisis de los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, esto es, la confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 26 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 NUMERAL 9

NORMA DE MANDADA: RESOLUCIÓN 000111 DE 2015 (29 de octubre)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – ARTÍCULO 2

(No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00005-00(22325)

Actor: OSCAR ALFONSO RUEDA GÓMEZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPÙESTOS Y ADUANASN NACIONALAESDIAN Auto – Suspensión provisional El señor OSCAR ALFONSO RUEDA GÓMEZ, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional del artículo 2 de la Resolución No. 000111 del 29 de octubre de 2015 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 220 del 31 de octubre de 2014 y se solicita la información prevista en el Decreto 2733 de 2012”, expedida por el Director de la U.A.E. DIAN.

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El demandante solicita la suspensión provisional del artículo 2 de la Resolución No. 000111 del 29 de octubre de 2015, ya que, en su criterio, vulnera los artículos 2 y 95-9 de la Constitución Política, 26 del Estatuto Tributario y la sentencia del Consejo de Estado proferida en el expediente No. 11001-03-27-000-2012-0003600 (19566). Expresó que en la referida providencia esta Corporación indicó que los ingresos constitutivos de ganancias ocasionales no hacen parte del proceso de depuración ordinaria, por cuanto la legislación los grava como un impuesto complementario, el cual posee una tarifa del 10%, de conformidad con el artículo 316 del Estatuto Tributario. Anotó que lo previsto en el artículo 2 de la Resolución No. 000111 del 29 de octubre de 2015, en cuanto a que al indicar que las ganancias ocasionales hacen parte de los ingresos brutos, implicaría que se configure una doble tributación, pues tales ingresos integrarían la base del impuesto sobre la renta y del impuesto complementario de ganancia ocasional. Señaló que el proceso de depuración de los mencionados impuestos es diferente, por lo cual el acto acusado desconoce la jurisprudencia de esta Corporación e interpreta de manera equivocada el artículo 26 del Estatuto Tributario. Manifestó que la norma acusada, al establecer como ingresos brutos los provenientes de las ganancias ocasionales, implicaría la modificación de los sujetos obligados a presentar información exógena y abriría la posibilidad para que los contribuyentes fueran injustamente sancionados, toda vez que los ingresos son determinantes en la obligación de informar. TRÁMITE Por auto de 14 de diciembre de 2016 (fl. 56 c.s.p.), se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN

La U.A.E. DIAN, actuando a través de apoderada, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional, ya que de la confrontación de la norma acusada con los artículos 2 y 95-9 de la Constitución Política no se evidencia la violación alegada, en tanto que el artículo demandado contiene un referente para establecer los contribuyentes obligados a informar a la DIAN por el año 2015. Precisó que el artículo demandado modificó el parágrafo 1 del artículo 4 de la Resolución No. 220 del 31 de octubre de 2014, cuyo texto establecía la obligación de informar los ingresos brutos de conformidad con el artículo 26 del Estatuto Tributario. Agregó que el parágrafo modificado establece que, para efectos de informar los ingresos brutos, se deben incluir todos los ingresos ordinarios y extraordinarios y, entre estos últimos, se deben tener en cuenta los correspondientes a ganancias ocasionales, pero solo en el contexto de los obligados a informar, por lo cual se eliminó la frase “de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Estatuto Tributario.” Adujo que no se presentó una extralimitación de funciones por parte de la DIAN, por cuanto la solicitud de información de los ingresos por ganancia ocasional es necesaria para adelantar la actividad de fiscalización. Sobre la sentencia invocada por el actor, manifestó que no es aplicable en el presente asunto, en tanto que en ella se examinó la legalidad de los oficios Nos. 016455 de 26 de febrero de 2009 y 013446 de 29 de febrero de 2012, los cuales

señalaban que la ganancia ocasional forma parte de todos los ingresos previstos en el artículo 26 del Estatuto Tributario e integra los ingresos brutos establecidos en el parágrafo 1 de la Resolución 3847 de 30 de abril de 20081. Reiteró que la Resolución No. 000111 de 29 de octubre de 2015 no hace referencia al artículo 26 del Estatuto Tributario, y solo surte efectos con el fin de establecer los obligados a presentar información por el año 2015. CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: 1 ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación, en auto de 21 de mayo de 20142, indicó:

“(…) El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia. Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo. (…) Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares. 2 Radicación No. 110010324000201300534 00. M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente,

cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño3 (…).” El Despacho anota que, como el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional sólo tendría vocación de prosperidad, si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surgiera del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Ahora bien, la suspensión provisional solicitada por la parte actora se fundamenta en que el artículo 2 de la precitada resolución viola los artículos 2 y 95-9 de la Constitución Política y 26 del Estatuto Tributario, y desconoce la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, pues al establecer que, para informar los ingresos brutos se deben tener en cuenta las ganancias ocasionales, la DIAN incurre en una interpretación equivocada del artículo 26 del Estatuto Tributario y se configuraría una doble tributación, ya que estos ingresos conformarían la base del impuesto de ganancia ocasional y del impuesto ordinario de renta. La norma acusada y las citadas como vulneradas, disponen:

RESOLUCIÓN NO. 000111 DEL NORMAS VIOLADAS

29 DE OCTUBRE DE 2015

CONSTITUCIÓN POLÍTICA Artículo 2. Modifíquese el Parágrafo 1 del artículo 4 de Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: Resolución No. 220 de 2014, el servir a la comunidad, promover la 3 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis. 2ª Edición. cual quedará así: prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y Parágrafo 1. Para efectos de deberes consagrados en la Constitución; establecer la obligación de facilitar la participación de todos en las informar, los “Ingresos Brutos” decisiones que los afectan y en la vida incluyen todos los ingresos económica, política, administrativa y cultural ordinarios y extraordinarios, y entre de la Nación; defender la independencia los Ingresos extraordinarios se nacional, mantener la integridad territorial y deben tener en cuenta los asegurar la convivencia pacífica y la vigencia correspondientes a las ganancias de un orden justo. ocasionales. Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano:

9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

ESTATUTO TRIBUTARIO Artículo 26. LOS INGRESOS SON BASE DE LA RENTA LÍQUIDA. La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no

hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley. De la confrontación de las normas trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, el Despacho observa que la solicitud de la medida cautelar se fundamenta en que la DIAN efectúa una indebida interpretación del artículo 26 del E.T. respecto a la inclusión de los ingresos por ganancia ocasional dentro de los ingresos brutos para establecer la obligación de informar, lo cual corresponde a un argumento que en el análisis preliminar de la norma demandada que se efectúa en esta etapa procesal no demuestra la ilegalidad alegada respecto de las disposiciones superiores invocadas. Asimismo, para determinar si la norma acusada es contraria a lo decidido por esta Corporación en la sentencia proferida en el expediente No. 2012-00036 (19566), se requiere un examen ajeno al análisis de los requisitos para decretar la medida

cautelar de suspensión provisional, esto es, la confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE 1.- NIÉGASE la suspensión provisional del artículo 2 de la Resolución No. 000111 del 29 de octubre de 2015, expedida por el Director de la U.A.E. DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- RECONÓCESE personería a la doctora MIRYAM ROJAS CORREDOR, como apoderada de la U.A.E. DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 69 c.s.p.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO