CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00009-00(22347)-2018

INADMISIÓN DE DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMENTO DEL DERECHO POR FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA – Procedibilidad. Si quien promueve la demanda es una sociedad que se encuentra liquidada / COMPARECENCIA AL PROCESO DE PERSONA JURÍDICA EN ESTADO DE LIQUIDACIÓN – Noción. Debe actuar por intermedio de su liquidador / CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA EN LIQUIDACIÓN – Reiteración de jurisprudencia. Culmina con la aprobación de la cuenta final de liquidación inscrita en el registro mercantil / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LA CUENTA DE LIQUIDACIÓN – Hace desaparecer la sociedad y todos sus órganos de administración y fiscalización / SOCIEDAD MERCANTIL – Es persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones hasta que se liquide definitivamente / PODER ESPECIAL – Prohibición. No lo puede otorgar el representante legal de una persona jurídica inexistente / SOCIEDAD LIQUIDADA – Efectos. No es sujeto de derechos y obligaciones, por lo que no pueden demandar ni ser demandada En los términos del recurso de reposición, el Despacho debe determinar si en el presente caso era procedente inadmitir la demanda a fin de que la parte actora acreditara la legitimación por activa para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La inconformidad de la recurrente radica en que si bien la sociedad se encuentra liquidada, para efectos sancionatorios en materia tributaria subsiste, pues de no aceptarse la demanda, los actos administrativos

expedidos por la DIAN carecerían de control judicial. (…) [F]rente a la comparecencia al proceso de las personas jurídicas, el artículo 54 del Código General del Proceso, dispone: (…) Según la norma transcrita, las personas jurídicas deberán acudir al proceso por medio de su representante legal y, en caso de que la persona jurídica o sociedad esté en proceso de liquidación, deberá actuar por intermedio de su liquidador. La Sala advierte que la capacidad de la persona jurídica en liquidación culmina con la aprobación de la cuenta final de liquidación inscrita en el registro mercantil, toda vez que, a partir de ese momento, la sociedad desaparece como sujeto de derechos y obligaciones y, por ende, también terminan las facultades otorgadas al liquidador. Sobre la materia, esta Sección ha precisado que: “De acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio, una vez constituida legalmente, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Así, la sociedad es una persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y, por consiguiente, para ser parte en un proceso, atributo que conserva hasta tanto se liquide definitivamente, esto es, se apruebe la cuenta final de su liquidación y se inscriba este acto en el registro mercantil, momento en el cual desaparece o se extingue la persona jurídica. Sobre el momento en que se extingue o desaparece la persona jurídica, la Sala ha precisado lo siguiente: “Refiriéndose a este tema, la Superintendencia de Sociedades indicó que con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, “desaparece del mundo jurídico la

sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica, en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.”, y “al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe”. De acuerdo con la jurisprudencia trascrita, la sociedad BIO-ORO S.A.S. carecía de personería jurídica desde el 28 de noviembre de 2012, fecha en que se realizó la inscripción de la liquidación y cancelación de la matrícula en el correspondiente registro mercantil y, por lo tanto, no podía el Representante Legal otorgar poder (15 de julio de 2015) en nombre de una persona inexistente, para cuestionar unos actos proferidos con posterioridad a su extinción. Así las cosas, para la fecha en que se profirió el Pliego de Cargos No. 112382014000049 de 11 de abril del 2014 y el acto definitivo, esto es, la Resolución Sanción No. 006 de 5 de julio de 2014 y su confirmatoria Resolución No. 0221 de 16 de marzo de 2015, la sociedad actora se encontraba liquidada, ya no era sujeto de derechos y obligaciones y, por ende, al haber desaparecido de la vida jurídica, no podía demandar ni ser demandada. En estas condiciones, el Despacho concluye que a la fecha de presentación de la demanda -17 de julio de 2015-, la actora no tenía

capacidad jurídica para ser parte en este proceso y, por tanto, no podía conferir poder a un profesional en derecho para acudir ante la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto ocurrió. Por lo anterior, se confirmará la providencia recurrida.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 61 LITERAL A / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 54 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 1 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre la capacidad de la persona jurídica en liquidación y de los efectos del acto de liquidación e inscripción en el registro mercantil se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de noviembre de 2015, Exp. 05001-23-33-000-2012-00040-01(20083), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En la que se citan las sentencias de la Corporación, de 11 de junio de 2009, Exp. 08001-23-31-000-2004-02214-01(16319), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 30 de abril de 2014, Exp. 05001-23-31-000-2007-0299801(19575), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00009-00(22347)

Actor: BIO – ORO S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Decide el Despacho el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto del 14 de diciembre de 2016, que inadmitió la demanda por no encontrarse acreditada la legitimación en la causa por activa.

ANTECEDENTES El 17 de julio de 2015, BIO-ORO S.A.S., a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones Nos. 006 de 05 de julio de 2014 y 0221 de 16 de marzo de 2015, proferidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante las cuales le impuso sanción de declaración de proveedor ficticio. Mediante auto de 25 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó la remisión del expediente a esta Corporación para que asumiera el conocimiento en única instancia, teniendo en cuenta que se trata de un asunto que carece de cuantía, de conformidad con el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. El Despacho, mediante auto del 14 de diciembre de 2016 inadmitió la demanda y concedió a la parte actora el término de diez (10) días, con el fin de que acreditara el requisito previsto en el numeral 1º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al advertirse que de acuerdo

con el Certificado de Existencia y Representación Legal, BIO–ORO se encuentra liquidada desde el “…28 de noviembre de 2012, en el libro 150, bajo el No. 64238, se canceló la Matrícula Mercantil No. 453530-12 (…)”2. RECURSO DE REPOSICIÓN La parte demandante interpuso recurso de reposición contra auto del 14 de diciembre de 2016. Manifestó que, como consta en el Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, la sociedad estaba liquidada desde noviembre de 2012, lo cual era una situación conocida por la DIAN, y a pesar de lo anterior, el 5 de julio de 2014 y el 16 de marzo de 2015 la Administración impuso sanciones a BIO-ORO S.A.S. Anotó que, para efectos sancionatorios en materia tributaria la sociedad sobrevive a su extinción y es quien está legitimada para promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN. 1 Fls. 292-294. 2 Fls. 299-300. Expresó que el señor Luis Carlos Jiménez de Mesa como persona natural, no podía promover la acción debido a que carecía de legitimación en la causa para actuar en nombre de una persona jurídica liquidada. Indicó que, de no aceptarse esta tesis, se llegaría al absurdo de que los actos administrativos carecerían de control por la Jurisdicción, pues nadie estaría legitimado para demandarlos. Expreso que sí hay legitimación en la causa y, por lo tanto, se cumplió el requisito establecido en el artículo 162 numeral 1 del CPACA.

CONSIDERACIONES

En los términos del recurso de reposición, el Despacho debe determinar si en el presente caso era procedente inadmitir la demanda a fin de que la parte actora acreditara la legitimación por activa para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La inconformidad de la recurrente radica en que si bien la sociedad se encuentra liquidada, para efectos sancionatorios en materia tributaria subsiste, pues de no aceptarse la demanda, los actos administrativos expedidos por la DIAN carecerían de control judicial. En el presente caso, el Despacho observa, de acuerdo con el Certificado Especial de la Cámara de Comercio de Medellín de 20 de mayo de 2015, la sociedad BIOORO S.A.S. según Acta No. 04 de 21 de noviembre de 2012, de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, registrada el 28 de noviembre de 2012, en el libro 9º, bajo el No. 21227, se declaró totalmente liquidada3. En el mismo documento se indica que el día 28 de noviembre de 2012, en el libro 15, bajo el No. 64238, se canceló la Matrícula Mercantíl No. 453530-12 de la sociedad BIO-ORO S.A.S. El 14 de abril de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín notificó a la sociedad demandante el Pliego 3 Fl. 57. de Cargos No. 112382014000049 de 11 de abril del mismo año, en el cual propuso la imposición de la sanción por proveedor ficticio, consagrada en el

artículo 671 del Estatuto Tributario4. El 13 de mayo de 2012, la demandante dio respuesta al pliego de cargos5. El 5 de julio de 2014, el Director Seccional de Impuestos de Medellín, a través de la Resolución No. 006, sancionó con declaración de proveedor ficticio a la sociedad actora, por incurrir en el hecho sancionable contemplado en el literal a) del artículo 671 del Estatuto Tributario, consistente en facturar ventas o prestar servicios simulados o inexistentes6. El Representante Legal de la sociedad BIO-ORO S.A.S., interpuso recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio7. El 16 de marzo de 2015, el Director Seccional de Impuestos de Medellín expidió la Resolución No. 0221, por lo cual confirmó la resolución sanción8. Ahora bien, frente a la comparecencia al proceso de las personas jurídicas, el artículo 54 del Código General del Proceso, dispone: “Artículo 54. Comparecencia al proceso. (…) Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera. Cuando la persona jurídica demandada tenga varios representantes o apoderados distintos de aquellos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente. Las personas jurídicas también podrán comparecer a

través de representantes legales para asuntos judiciales o apoderados generales debidamente inscritos. Cuando la persona jurídica se encuentre en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador. (…)” 4 Fls. 18-24. 5 Fls. 25-31 6 Fls. 33-38 7 Fls. 39-49 8 Fls. 50-55 Según la norma transcrita, las personas jurídicas deberán acudir al proceso por medio de su representante legal y, en caso de que la persona jurídica o sociedad esté en proceso de liquidación, deberá actuar por intermedio de su liquidador. La Sala advierte que la capacidad de la persona jurídica en liquidación culmina con la aprobación de la cuenta final de liquidación inscrita en el registro mercantil, toda vez que, a partir de ese momento, la sociedad desaparece como sujeto de derechos y obligaciones y, por ende, también terminan las facultades otorgadas al liquidador. Sobre la materia, esta Sección ha precisado que9: “De acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio, una vez constituida legalmente, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Así, la sociedad es una persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, y, por consiguiente, para ser parte en un proceso, atributo que conserva hasta tanto se liquide definitivamente, esto es, se apruebe la cuenta final de su liquidación y se inscriba este acto en el registro mercantil, momento en el cual desaparece o se extingue la persona jurídica10. Sobre el momento en que se extingue o desaparece la persona jurídica, la Sala ha precisado lo siguiente11:

“Refiriéndose a este tema, la Superintendencia de Sociedades indicó que con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, “desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica, en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.”, y “al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe”12. (Se destaca) De acuerdo con la jurisprudencia trascrita, la sociedad BIO-ORO S.A.S. carecía de personería jurídica desde el 28 de noviembre de 2012, fecha en que se realizó la inscripción de la liquidación y cancelación de la matrícula en el correspondiente registro mercantil y, por lo tanto, no podía el Representante Legal otorgar poder (15 de julio de 2015) en nombre de una persona inexistente, para cuestionar unos actos proferidos con posterioridad a su extinción. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia de 12 de noviembre de 2015, Rad: 05001-23-33-000-2012-00040-01 (20083). 10 Sentencia del 11 de junio de 2009, exp. 16319, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 11 Sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 19575, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 12 Oficio 220-036327 de 21 de mayo de 2008 de la Superintendencia de Sociedades

Así las cosas, para la fecha en que se profirió el Pliego de Cargos No. 112382014000049 de 11 de abril del 2014 y el acto definitivo, esto es, la Resolución Sanción No. 006 de 5 de julio de 2014 y su confirmatoria Resolución No. 0221 de 16 de marzo de 2015, la sociedad actora se encontraba liquidada, ya no era sujeto de derechos y obligaciones y, por ende, al haber desaparecido de la vida jurídica, no podía demandar ni ser demandada. En estas condiciones, el Despacho concluye que a la fecha de presentación de la demanda -17 de julio de 2015-, la actora no tenía capacidad jurídica para ser parte en este proceso y, por tanto, no podía conferir poder a un profesional en derecho para acudir ante la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto ocurrió. Por lo anterior, se confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE CONFÍRMASE el auto de 14 de diciembre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO