CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00010-00-(22349)..-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / SANCIÓN COMO PROVEEDOR

FICTICIO / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia.

No son susceptibles de conciliación los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario [Ley 640 de 2001, art. 2, num 3 y Decreto 1716 de 2009, art. 2, par. 1].

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011(CPACA) ARTÍCULO – 180 / LEY 1437

DE 2011(CPACA) ARTÍCULO – 207 / LEY 1437 DE 2011(CPACA) ARTÍCULO – 175 / LEY 1437 DE 2011(CPACA) ARTÍCULO – 187

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN SANCIÓN 02241201300040 DE 2013 (25 de septiembre) / RESOLUCIÓN 900005 DE 2014 (30 de julio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Radicación: 11001 03 27 000 2016 00010 0022349

Actor: YULDOR FABIANNY ESTÉVEZ ARIZA

Demandado: DIAN

AUTO En Bogotá, D.C., a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 09:39 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES

Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen: DEMANDANTE: YULDOR FABIANNY ESTÉVEZ ARIZA, quien no asiste. Apoderada CLAUDIA MARGARITA BÁRCENAS BOVEA, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 22.551.578 de Barranquilla, Atlántico, y la Tarjeta Profesional Nº 141.718 del Consejo Superior de la Judicatura, según poder que está a folio 43 del expediente, a quien se le reconoce personería para actuar en la audiencia en representación del demandante.

DEMANDADA: U.A.E. DIAN Apoderada: GLADYS OLIVA ULLOQUE BERDEJO, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 32.695.105 de Barranquilla, Atlántico, y la Tarjeta Profesional Nº 56.377 del Consejo Superior de la Judicatura, quien tiene ya personería reconocida en el proceso.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación

doctor MAURICIO MOLANO CURREA.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: No hay terceros intervinientes.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe excusa por inasistencia ni solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es sanear el proceso, decidir las excepciones previas, fijar el litigio y decretar pruebas.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO

En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse, toda vez que, en este caso, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia recae en el Consejo de Estado en única instancia, por tratarse de un proceso sin cuantía, en el que se debate la legalidad de los actos que imponen al demandante la sanción de “declaración de proveedor ficticio”; además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados. Frente a lo anterior, las partes expresan su conformidad y el Ministerio Público indica que no tiene ninguna objeción.

3. EXCEPCIONES PREVIAS En la contestación de la demanda, la DIAN propuso “las excepciones genéricas” que el juez encuentre probadas en el proceso.

Venció el término de traslado de que trata el artículo 175 parágrafo 2 del CPACA, sin manifestación alguna de la parte demandante. Respecto de la excepción propuesta, el Despacho recuerda que la demanda fue presentada, inicialmente, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico que, mediante auto del 3 de marzo de 2015, declaró la falta de competencia funcional y remitió el expediente a esta Corporación. Sometido a reparto, correspondió a este Despacho que, mediante auto del 21 de abril de 2016, admitió la demanda por tratarse del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra acto administrativo sin cuantía, expedido por autoridad del orden nacional, de competencia de esta Corporación en única instancia.

Subsanado dicho defecto, el Despacho no encuentra hecho probado que estructure causal de excepción previa o genérica que deba ser resuelta en esta oportunidad de conformidad con el artículo 180 numeral 6 del CPACA. Las excepciones de fondo que se encuentren probadas serán decididas en la sentencia, de acuerdo con el artículo 187 del CPACA. No existen excepciones previas que deban declararse de oficio. Esta decisión se notifica en estrados.

4. CONCILIACIÓN No son susceptibles de conciliación los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario [Ley 640 de 2001, art. 2, num 3 y Decreto 1716 de 2009, art. 2, par. 1].

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO Actos Demandados: Resolución Sanción Nº 02241201300040 del 25 de septiembre de 2013 por la que la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla impuso al actor sanción “declarándolo como proveedor ficticio por el término de cinco (5) años”.

Resolución Nº 900.005 del 30 de julio de 2014 que confirmó la sanción al resolver el recurso de reconsideración. La parte demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 2, 29, 95-9, 209 y 363 de la Constitución Política  Artículos 495, 488, 647, 671, 683, 742, 743, 745, 746, 771-2, 772 a 777 y 786 a 791 del Estatuto Tributario Nacional  Artículos 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo  Artículos 4, 174, 177, 187, 248, 249, 250 del Código de Procedimiento Civil

 Artículos 1849, 1851 y 1857 del Código Civil  Artículos 3, 5, 651, 661 y 662 del Código de Comercio  Artículos 123 y 124 del Decreto 2649 de 1993  Artículos 3, 103, 104 y 138 de la Ley 1437 de 2011 Se concede el uso de la palabra a las partes para que expongan los argumentos en que sustentan las pretensiones de la demanda y la defensa de los actos demandados. Para tal efecto, el Despacho les solicita concreción y brevedad. La parte demandante afirma que los actos acusados no se ajustan a derecho, por cuanto, la investigación que la DIAN adelantó contra el demandante tuvo origen en la investigación inicial contra la Comercializadora El Metal SAS de la que determinó que Yuldor Fabianny Estévez Ariza, proveedor de esa sociedad, no realizó ciertas operaciones económicas con la Comercializadora. La DIAN le impone la sanción de proveedor ficticio, sin tener en cuenta los presupuestos legales señalados en el artículo 671 del Estatuto Tributario que establece que para que un comerciante se le declare proveedor ficticio, sus actividades comerciales deben ser inexistentes o simuladas. La DIAN no logró probar la simulación de la actividad económica realizada entre el demandante y la Comercializadora El Metal SAS, por lo que los actos acusados no se ajustan a la ley. No se demostró ni la simulación ni la inexistencia de la actividad comercial, actividad que, ante la misma Administración, sí se acreditó fue realizada. La parte demandada se ratifica en todos los argumentos expuestos en la

contestación de la demanda. Insiste en que lo que se debate es la aplicación de la sanción de proveedor ficticio, prevista en el artículo 671 del Estatuto Tributario. En los actos demandados, la DIAN prueba de manera suficiente, con todas las pruebas recaudadas, la ocurrencia de operaciones ficticias, hecho sancionable establecido en el artículo 671 del Estatuto Tributario. Solicita que al fijar el litigio se tenga en cuenta que se está ante el análisis de la ocurrencia del hecho sancionable. Fijación del litigio Conforme con la demanda y la contestación de la demanda y lo expuesto por las partes, el asunto litigioso versa sobre la legalidad de la sanción de declaración de proveedor ficticio. En concreto, debe resolverse si está debidamente acreditado el hecho sancionable previsto en el artículo 671, literal a) del Estatuto Tributario. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. La parte demandada expresa que está de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público dice que está de acuerdo con la fijación del litigio

6. MEDIDAS CAUTELARES En este proceso no existe solicitud de medidas cautelares que deba decidirse.

7. DECRETO DE PRUEBAS La parte demandante solicita las siguientes: “1. Las documentales aportadas durante la vía gubernativa en el expediente PD20101011002316, Liquidación Oficial de Revisión Nº 022412013000075 de abril 2 de 2013, proferida por el Jefe de División de

Gestión Liquidación de la DIAN, por tanto solicitamos se oficie a la DIAN para que remita copia del expediente administrativo, donde reposan las siguientes pruebas de orden contable: “YULDOR FABIANNY ESTÉVEZ ARIZA, RUT, copia de las facturas expedidas por este proveedor, comprobantes de egresos de la sociedad COMERCIALIZADORA EL METAL SAS, relación de las facturas en el libro auxiliar entre el 01/09/2010 y el 31/10/2010”. “2. Se tengan como pruebas las documentales aportadas durante la vía gubernativa, en la respuesta al pliego de cargos Nº 022382013000019 de 26 de febrero de 2013 por tanto solicitamos se oficie a la DIAN para que remita copia del expediente administrativo, donde reposan las siguientes pruebas: Copia de los documentos soportes de las transacciones económicas realizadas con los señores AURELIO VILLA ESCALONA y EDUARDO MANUEL MARCHENA (RUT, Certificado de Matrícula de persona natural, relación de pagos, facturas de venta con el lleno de los requisitos legales, resolución de facturación). Copia de los documentos soportes de las transacciones económicas realizadas con la sociedad COMERCIALIZADORA EL METAL SAS (RUT, Certificado de Existencia y Representación legal, órdenes de compras, relación de pagos, facturas de venta con el lleno de los requisitos legales, resolución de facturación). “3. Decisión de la DIAN Nº 022412010000032 de 6 de septiembre de 2010 en el cual la Entidad demandada, frente a las mismas circunstancias

fácticas, aceptó los argumentos sobre la procedencia de compras e impuestos descontables respecto de los cuales no se ubicó a los proveedores.

4. Copia simple de sentencia de fecha 31 de marzo de 2014, proferida por

el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca Expediente 2013-03762”. La parte demandada solicita la siguiente: Los antecedentes administrativos de los actos demandados, esto es, “2363 folios contenidos en 12 tomos dentro del CD anexo”. Frente a las solicitudes anteriores, el Despacho resuelve:

1. Con el valor legal que les corresponda, TENER como pruebas los documentos allegados con la demanda, en los que están los solicitados en los numerales 3 y 4, y los antecedentes administrativos de los actos demandados en este proceso que están en el CD anexo a la contestación de la demanda, en 12 archivos que corresponden a los 12 Tomos del expediente administrativo IH-2010-2012-0001868, conformado por 2363 folios.

Se precisa, la respuesta al pliego de cargos y los anexos a que hace referencia la parte actora en el numeral 2, hacen parte de los antecedentes administrativos, están del folio 96 al 2306.

2. NEGAR la solicitud formulada por la parte demandante en el numeral 1, de que se oficie a la DIAN para que remita copia del expediente administrativo

PD20101011002316 [adelantado contra la Comercializadora El Metal SAS], por lo siguiente: Porque el RUT del demandante y las facturas que a nombre de la Comercializadora El Metal SAS el actor expidió, están en los antecedentes administrativos de este proceso, el primero, en el folio 3 y las facturas en

los folios 181 a 987, y porque el Despacho considera suficiente el material probatorio que está en el expediente para decidir el asunto. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes y el agente del Ministerio Público están de acuerdo. Dado que no hay pruebas que practicar, el Despacho considera que no es necesario llevar a cabo las audiencias previstas en los artículos 181 y 182 del CPACA, por lo que se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso. Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 [último inciso] del CPACA. La anterior providencia se notifica por estrados y esta audiencia se da por terminada a las 10:00 a.m. del 20 de septiembre de 2017, grabada en audio y video. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

CLAUDIA MARGARITA BARCENAS BOVEA

Apoderada del Demandante

GLADYS OLIVA ULLOQUE BERDEJO Apoderada de la DIAN

MAURICIO MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado