CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00012-00(22362)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia La competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad del numeral 3 del artículo 2 del Decreto 3032 de 2013 de carácter general del orden nacional. Así mismo y luego de examinar la demanda presentada, el 27 de enero de 2017 es notificado Auto mediante el cual se advierte que es necesario hacer un estudio de legalidad, por tanto el Despacho dará el trámite de nulidad prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no de nulidad por inconstitucionalidad como lo pretende el demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00012-00(22362)

Actor: PEDRO ARANGO MONTES

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUDIENCIA INICIAL

Referencia:MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

En Bogotá D.C., a los once (11) días del mes de julio de dos mil dieciocho (2018), siendo las 9:57 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso de la referencia, dejando

constancia que habilita la hora judicial. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen: DEMANDANTE: PEDRO ARANGO MONTES, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.053.817.237, le confiere poder al doctor ALBERTO ARANGO MONTES, identificado con la cédula de ciudadanía 1.053.768.252 y tarjeta profesional nro.202.514 del C. S. de la J., obrante a folio 100, para lo cual le reconoce personería para actuar en el proceso.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00012-00 [22362]

Demandante: Pedro Arango Montes DEMANDADO: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, apoderado JUAN CARLOS LÓPEZ GÓMEZ, identificado con cédula de ciudadanía nro. 91.514.757 de Bucaramanga y T.P. nro. 158.467 del C. S. de la J.1

COADYUVANTE: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, apoderada MIRYAM ROJAS CORREDOR, identificada con cédula de ciudadanía nro. 39.755.419 de Bogotá y T.P. nro. 145.713 del C. S. de la J.2

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 19.471.690 de Bogotá.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es sanear el proceso, definir excepciones previas y fijar el litigio. EXCEPCIONES PREVIAS Y SANEAMIENTO DEL PROCESO En el presente asunto no hay lugar a resolver excepciones previas toda vez que no fueron formuladas por la entidad demandada. En cumplimiento del artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o, causal de nulidad simple que deba declararse. Lo anterior, porque en este caso el medio de control procedente es el de nulidad, la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad del numeral 3 del artículo 2 del Decreto 3032 de 2013 de carácter general del orden nacional. Así mismo y luego de examinar la demanda presentada, el 27 de enero de 2017 es notificado Auto mediante el cual se advierte que es necesario hacer un estudio de legalidad, por tanto el Despacho dará el trámite de nulidad prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no 1 Con reconocimiento de personería en adverso del folio 78 del cuaderno 2. 2 Con reconocimiento de personería en adverso del folio 78 del cuaderno 2.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00012-00 [22362] Demandante: Pedro Arango Montes de nulidad por inconstitucionalidad como lo pretende el demandante, en

consecuencia se admite la demanda3. Las demás actuaciones surtidas en el proceso, fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados. Frente a lo anterior, las partes expresan su conformidad. La apodera de la DIAN indica que solicitó acumulación del expediente junto con otro otros tres procesos que cursan sobre el mismo tema, por lo que reitera dicha petición en atención a la seguridad jurídica. Al respecto, el señor Consejero manifestó que toda vez que nos encontramos en la audiencia inicial no es posible proceder con la acumulación, pues no nos encontramos en oportunidad legal para hacerlo. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad. FIJACIÓN DEL LITIGIO Pedro Arango Montes, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 135 del CPACA, pidió que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013, mediante el cual se reglamentó el régimen del Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN), entre otros, sin embargo como fue advertido, este Despacho en el auto admisorio, se tramitará este proceso en nulidad simple prevista en el artículo 137 del CPACA. Los apartes de la norma demandada es la que se trascribe y se subraya

a continuación: “DECRETO 3032 DE 2013 (Diciembre 27) Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA; En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos329, 330, 331, 334, 336, 337, 340, 383 y 384 del estatuto Tributario, 3 Folios 18 y 19 c. p.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00012-00 [22362]

Demandante: Pedro Arango Montes

(…)

DECRETA: (…) Artículo 2°. Empleado. Una persona natural residente en el país se considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes:

(….)

3. Conjunto 3: a). Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y b). Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, y c). No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y d). El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de

sus ingresos brutos, y e). No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes. (…)” (Subrayado del texto) Normas invocadas como violadas por el demandante En la demanda se invocaron vulneradas las siguientes normas: Artículo 329 del Estatuto Tributario y, artículos 13, 189-1 y 338 de la Constitución Política. Se concedió el uso de la palabra a las partes para que brevemente expresaran los argumentos de la demanda y de la contestación. Fijación del litigio Conforme con las pretensiones de la demanda, el concepto de violación enunciada, la contestación de esta y el escrito de la DIAN en calidad de coadyuvante, el asunto litigioso versa sobre lo siguiente: Si los apartes del acto demandado desconocen normas del ordenamiento jurídico superior al incluir dentro de la noción de empleado a personas naturales que ejercen actividades por su cuenta y riesgo.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00012-00 [22362] Demandante: Pedro Arango Montes Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: Alberto Arango Montes apoderado del demandante afirma estar de acuerdo con la fijación del litigio.

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirma estar de acuerdo con la fijación del litigio.

La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales señaló que está de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público manifiesta que también está de acuerdo con la fijación del litigio. MEDIDAS CAUTELARES El Despacho recuerda que por auto de 24 de agosto de 20174, el despacho negó la suspensión provisional del numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario”. Lo anterior, por cuanto no se evidenció la violación alegada, pues si bien el artículo 329 del Estatuto Tributario clasifica a las personas naturales entre empleados y trabajadores por cuenta propia, lo que hace el numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013, es establecer los parámetros para poder determinar si la persona natural es considerada empleado para efectos fiscales y, para determinar si la referida norma excedió la facultad reglamentaria, por tanto resulta necesario un estudio de fondo de la aplicación de la norma demandada. El citado auto fue objeto de recurso de reposición el 6 de septiembre de 20175 y, resuelto en auto del 7 de marzo de 20186, negando el auto recurrido. En consecuencia, ya fueron resueltas las medidas cautelares. DECRETO DE PRUEBAS Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos allegados por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda, dado que se trata de un asunto de puro derecho. Esta decisión se notifica en estrados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4 Folios 71 a 78 del cuaderno de suspensión provisional.

5 Folios 80 y 81 del cuaderno de suspensión provisional. 6 Folios 84 y 85 del cuaderno de suspensión provisional.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00012-00 [22362] Demandante: Pedro Arango Montes De acuerdo con el artículo 181 (último inciso) del CPACA, se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 (último inciso) del CPACA.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00012-00 [22362] Demandante: Pedro Arango Montes La anterior providencia se notifica en estrados y se da por terminada esta audiencia a las 10:27 a.m del 11 de julio de 2018.

En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

ALBERTO ARANGO MONTES

Apoderado del Demandante

JUAN CARLOS LÓPEZ GÓMEZ

Apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público

MIRYAM ROJAS CORREDOR

Coadyuvante Apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales