CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00014-00(22381)-2018

EXCEPCIONES PREVIAS - Se deben decidir con ocasión de la audiencia inicial antes de la fijación del litigio o con la sentencia de no haberse resuelto en etapas anteriores / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA - Noción / COSA JUZGADA ERGA OMNES – Presupuestos Conforme al artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi. A su turno, el artículo 303 del CGP, en consonancia con sentencia C-774 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, precisa que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos tales como: (i) identidad del objeto, es decir, que la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial, respecto de la cual pudo reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida; (ii) identidad sobre los elementos consecuenciales de un derecho que no fue declarado expresamente; (iii) identidad de causa petendi, como sucede cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada recaen sobre los mismos fundamentos de hecho y de derecho; y finalmente (iv) identidad de partes e intervinientes los cuales están atados a las decisiones que se tornaron en cosa juzgada. (…) La demanda judicial del proceso de la referencia guarda relación con el asunto debatido en la sentencia del 31 de mayo de 2018, por cuanto existe

identidad de objeto y de causa petendi. En otras palabras, es palmario que existe cosa juzgada parcial. Así, se declarará de oficio dicha excepción y como resultado de ello, la decisión de fondo deberá acoger la sentencia del 31 de mayo de 2018 para efectos de resolver la litis.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 de 2011 – ARTICULO 189 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 303

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00014-00(22381)

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

AUTO

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el veintinueve (29) de agosto de 2018, siendo las 10:00 de la mañana, en la sala nro. 2, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 26 de julio de 2018 (f. 559), el Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad simple, con acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado 11001-03-27000-2016-00014-00, promovido por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. ESP, contra los actos administrativos relacionados con la contribución especial a la que están sujetos los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 (vigencia 2013). En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE APODERADO: Carlos Eduardo Pareja Visbal, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.047.464.318 de Cartagena y TP nro. 301.094 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le reconoce personería en esta audiencia, para que actúe en representación de la demandante, en los términos del poder conferido (f. 531). PARTE DEMANDADA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSSuperServicios APODERADO: Gonzalo Enrique Díaz Soto, identificado con cédula de ciudadanía nro. 79.321.784 de Bogotá y TP nro. 46.950 del CSJ, a quien se le reconoce personería en esta audiencia, para que actúe en representación de la demandada, en los términos del poder conferido (f. 362). MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto delegado ante esta corporación, quien se hizo presente.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente el apoderado de la demandante, el apoderado de la demandada y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente se previene a las partes y al Ministerio Público que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones previas diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido se realizan las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem. Sin embargo, se le pregunta a la parte actora, al apoderado de la demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad.

La parte demandante, el apoderado de la SuperServicios y el Ministerio

Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta la citación de la presente audiencia. Esta decisión se notifica por estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Del estudio del expediente, se extrae que la SuperServicios no formuló excepciones previas conforme al artículo 100 del CGP y al artículo 180 del CPACA. Sin embargo, este despacho, de oficio, considera pertinente verificar si se configuró la excepción de cosa juzgada, como se constatará a continuación: Lo primero que conviene precisar es que, conforme al artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi.

A su turno, el artículo 303 del CGP, en consonancia con sentencia C-774 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, precisa que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos tales como: (i) identidad del objeto, es decir, que la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial, respecto de la cual pudo reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida; (ii) identidad sobre los elementos consecuenciales de un derecho que no fue declarado expresamente; (iii) identidad de causa petendi, como sucede cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada recaen sobre los

mismos fundamentos de hecho y de derecho; y finalmente (iv) identidad de partes e intervinientes los cuales están atados a las decisiones que se tornaron en cosa juzgada. En el sub lite, consultado el sistema de gestión judicial, se detalla que la Resolución SSPD-20131300029415 del 1 de agosto de 2013 fue demandada en los procesos identificados con número de radicación: 2014-00389 (21286) y 2015-00051 (21948), ambos procesos cursan en el despacho del magistrado Milton Chaves García, de la Sección Cuarta. En el expediente 2014-00389, la Sala profirió sentencia del 31 de mayo de 2018, en la cual se anuló parcialmente la Resolución SSPD-20131300029415 del 1 de agosto de 2013, acto que también es demandado en el proceso que convoca esta audiencia inicial. Por su parte, en el expediente 2015-00051 (21948) aún no se ha proferido sentencia de fondo. A continuación, se destacarán las pretensiones y los principales fundamentos jurídicos para cuestionar la Resolución SSPD-20131300029415, del 1 de agosto de 2013, que se ha demandado en tres procesos independientes (se les concede el término de 5 minutos a los asistentes, para que verifiquen la información del cuadro comparativo): Número de Partes Objeto del proceso Fundamentos de las proceso demandas 11001-03AQUASEO S. Se demandó parcialmente  Indebida aplicación del 24-000A. ESP contra el artículo 2.º de la artículo 85.2 y 2014SuperServicios Resolución SSPDparágrafo de la Ley 00389-00 20131300029415 del 1 de 142 de 1994.

(21286) agosto de 2013, en  Errada interpretación relación con las siguientes de la jurisprudencia expresiones resaltadas: del Consejo de Estado, fijada en la sentencia Artículo 2. Base para la del 23 de septiembre liquidación de la de 2010, expediente contribución especial. Las 2007-00049 (16874). erogaciones que  Falsa motivación del constituyen los gastos de acto demandado y funcionamiento asociados desviación de las a la prestación del servicio atribuciones de la sometido a la inspección, SSPD. control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: 51 Gastos de administración (menos la 5120) 7505 Servicios personales 7510 Generales 7517 Arrendamientos 753508 Licencia de operación del servicio 753513 Comité de 7540 estratificación Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 7542 Honorarios 7545 Servicios públicos 7550 Materiales y otros costos de operación 7560 Seguros 7570 Órdenes y contratos por otros servicios” 11001-03SERVIASEO Se demandó la Resolución  SERVIASEO POPAYÁN 27-000POPAYÁN S. SSPD-20131300029415 S. A. alegó la violación 2015A. ESP contra del 1 de agosto de 2013 y de los artículos 95.9 y 00051-00 SuperServicios los actos particulares que 338 de la Constitución

(21948) liquidaron la contribución y 85.2, parágrafo de especial para el año la Ley 142 de 1994. gravable 2013 y los que la  En síntesis, manifestó confirmaron. que en la base gravable de la contribución especial del año 2013 se incluyó la cuenta 75, que no hace parte de los gastos de funcionamiento.  Errada interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, fijada en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente 2007-00049 (16874). 11001-03EEB S. A. ESP Se demandó la Resolución  Se acusan de nulidad 27-000contra SSPD-20131300029415 los actos demandados 2016SuperServicios del 1 de agosto de 2013 y por incluir la cuenta 00014-00 los actos particulares que 75 en el concepto de (22381) liquidaron la contribución gastos de especial para el año funcionamiento. gravable 2013 y las  Se desconoció la resoluciones que la sentencia del 23 de confirmaron. septiembre de 2010, expediente 200700049 (16874), proferida por esta corporación.  En este caso, se pretende que los actos demandados no incluyan la cuenta 75 para efectos de liquidar la base gravable de la contribución especial del año 2013. Como se explicó, la Resolución SSPD-20131300029415 del 1 de agosto de 2013 fue anulada parcialmente en la sentencia del 31 de mayo de 2018, en el sentido de que se excluyeron del artículo 2.º de dicho acto, las siguientes

cuentas: 7505, servicios personales; 7517, arrendamientos; 7540, órdenes, contratos de mantenimiento y reparaciones; 7550 materiales y costos de operación, y 7570 órdenes y contratos por otros servicios. En consecuencia, actualmente, el artículo 2.º de la referida resolución consta del siguiente contenido: “Artículo 2°. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: 51 Gastos de administración (menos la 5120) 7510 Generales 753508 Licencia de operación del servicio 753513 Comité de estratificación 7542 Honorarios 7545 Servicios públicos 7560 Seguros Según se evidencia del cuadro comparativo de los tres procesos que versan sobre la Resolución SSPD-20131300029415 del 1 de agosto de 2013, la demanda judicial del proceso de la referencia guarda relación con el asunto debatido en la sentencia del 31 de mayo de 2018, por cuanto existe identidad de objeto y de causa petendi. En otras palabras, es palmario que existe cosa juzgada parcial. Así, se declarará de oficio dicha excepción y como resultado de ello, la decisión de fondo deberá acoger la sentencia del 31 de mayo de 2018 para efectos de resolver la litis. La pretensión de nulidad simple se examinará únicamente frente a las

disposiciones que no fueron anuladas en la sentencia del 31 de mayo de 2018. Por consiguiente, la Sala Unitaria, RESUELVE Primero. DECLARAR probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada parcial, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia del 31 de mayo de 2018, que anuló parcialmente la Resolución SSPD-20131300029415 del 1 de agosto de 2013. Segundo. Como resultado de la prosperidad de la excepción, al momento de emitirse la sentencia de fondo, no se resolverá sobre la nulidad de las disposiciones ya anuladas. En lo demás, se continuará el trámite del presente proceso. Esta decisión queda notificada en estrados. Acto seguido, se continúa con la audiencia.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y DE LA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Los hechos de la demanda se resumen así: 3.1. El 1.º de agosto de 2013, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) profirió la Resolución 20131300029415, que fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2013, en el equivalente al 0.8075 %, aplicable sobre los gastos de funcionamiento. 3.2. El 6 de agosto de 2013, la SSPD profirió la Liquidación Oficial nro. 20135340021456, a través de la cual liquidó a cargo de la actora la tarifa de contribución especial, correspondiente al año 2013, por valor de $187.163.000. 3.3. La entidad demandada, a través de las resoluciones 20135300033285 del 9 de septiembre de 2013 y 20135000037155 del 1.º de octubre de 2013,

confirmó la liquidación anterior. En concreto, la demandante argumentó que la Administración no podía incluir en la base gravable la cuenta 75, por cuanto se transgrede el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al paso que se desconoce la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por esta Sección, y el Concepto 105 de 2007 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Argumentó que la SSPD vulneró el principio de legalidad tributaria, porque amplió la base gravable de la contribución especial, conforme a un test de validación «con arreglo al cual, [se entiende que los gastos de funcionamiento] es toda erogación que siendo directa o indirecta, equivalga a un gasto operacional u ordinario y esté relacionada específicamente a la prestación de un servicio(…) y a dicho examen somete conceptos que, como los de la cuenta 75 (servicios personales, generales, arrendamientos, licencias de operación del servicio etc), al no ser gastos sino costos, por definición están excluidos de la base gravable» (f. 38). Seguidamente, explicó la diferencia contable entre costos y gastos y señaló que los costos de producción se encuentran en la cuenta 75, que, a su vez, se subdivide en 18 subcuentas, las cuales no pueden hacer parte de la base gravable de la contribución especial, salvo para atender faltantes de presupuesto, conforme al parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La SuperServicios se opuso a las pretensiones de la demanda. Según lo entiende el despacho, pretende que se declare la excepción de

inconstitucionalidad e ilegalidad frente al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, porque la Constitución establece la contribución especial para recuperar los costos del servicio que presta, sin que los restringiera al concepto de gastos de funcionamiento. Es decir, que el artículo 82.2 no podía restringir las cuentas que recuperarían los costos del servicio prestado. A juicio de la demandada, también se vulneraron los artículos 365 y 370 de la Constitución, por cuanto no se obtiene la recuperación de los costos en que incurre la SuperServicios al ejercer el control, inspección y vigilancia a las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios. Finalmente, señaló que las cuentas del grupo 75, costos de producción, sí deben hacer parte de la base gravable de la contribución, porque están asociadas clara y directamente con la prestación de los servicios prestados por las empresas de servicios públicos domiciliarios.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO

En el presente asunto se debate la legalidad de: (i) La Resolución 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, que fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2013. (ii) La Liquidación Oficial nro. 20135340021456 del 6 de agosto de 2013, a través de la cual la SuperServicios liquidó, a cargo de la actora, la contribución especial correspondiente al año 2013, por valor de $187.163.000. (iii) La Resolución 20135300033285 del 9 de septiembre de 2013, mediante la cual se desató el recurso de reposición. (iv) La Resolución 20135000037155 del 1 de octubre de 2013, por

medio de la cual se resolvió el recurso de apelación. Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo siguiente: (i) Si los costos de las cuentas: 7510, generales; 753508, licencias de operación de servicios; 753513, comité de estratificación; 7542, honorarios; 7545, servicios públicos, y 7560, seguros, hacen parte de la base gravable de la contribución especial del año gravable 2013, incluidas en la Resolución 20131300029415 del 1 de agosto de 2013 (acto general demandado). Las cuentas mencionadas corresponden a la redacción vigente del artículo 2.° de la Resolución 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, después de la sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida por esta Sección. (ii) Si, de acuerdo con el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y la sentencia del 31 de mayo de 2018, la cuenta 75 (costos) puede incluirse en la liquidación de la contribución especial del 2013 a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá S. A. ESP. De prosperar la nulidad de los actos particulares, la sentencia se pronunciará sobre la pretensión del restablecimiento del derecho. Los anteriores problemas se examinarán, sin perjuicio de otros problemas jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal. El magistrado pregunta a las partes si consideran fijado el litigio. A lo cual responde la demandante y el apoderado de la demandada que es correcta la fijación del litigio realizada. A su turno el agente del Ministerio

Público se encuentra conforme con dicha fijación. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho, pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 2.º, parágrafo 1.º del Decreto 1716 de 2009, los hechos objeto del proceso, no son pasibles de conciliación por cuanto son de contenido tributario.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Del expediente se extrae que no se hizo solicitud de medidas cautelares.

Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE Solicita que se tengan como tales los documentos que aportó con la demanda. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada solicita se tengan como tales los documentos aportados con la contestación, junto con los antecedentes administrativos (ff. 382 a 494).

En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación. Esta decisión se notifica en estrados.

8. Finalmente, por no haber pruebas que practicar, el despacho prescindirá de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA.

La presente decisión queda notificada en estrados.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Se considera que no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual

correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo. La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que exista alguna objeción por las partes. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 10:25 a. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado

CARLOS EDUARDO PAREJA VISBAL

Demandante GONZALO ENRIQUE DÍAZ SOTO Apoderado de la SSPD