CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00016-00(22394)-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394)

Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP

DECISIÓN SOBRE MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA

ANTE JUEZ COLEGIADO – Competencia del Magistrado Ponente / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Competencia del Magistrado Ponente Este Despacho es competente para decidir la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos de carácter general, conforme con lo previsto en el artículo 125 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 125

PROCESO PRESUPUESTAL - Marco general de referencia. Lo constituyen los principios presupuestales consagrados en el Estatuto Orgánico del Presupuesto / FALTA DE APLICACIÓN DE PRINCIPIOS PRESUPUESTALES AL PROCESO PRESUPUESTAL - Efectos. Vicia la legitimidad del proceso presupuestal / PRINCIPIOS PRESUPUESTALES - Alcance. No son simples requisitos, sino pautas determinadas por la ley orgánica y determinantes de la ley anual de presupuesto / ANÁLISIS DE INAPLICACIÓN DE PRINCIPIOS

PRESUPUESTALES EN ESTUDIO DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE

ACTOS GENERALES QUE FIJAN LA TARIFA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia 2.3. Son las normas del Plan Nacional de Desarrollo y del Presupuesto las que establecen los requisitos que se deben seguir para preparar, presentar, aprobar,

modificar y realizar el seguimiento, evaluación y ejecución del Plan y del Presupuesto. 2.4. Por lo tanto, el marco general de referencia sobre el que se desarrolla el proceso presupuestal en sus diferentes etapas lo constituyen los principios presupuestales consagrados en el Estatuto Orgánico de Presupuesto. 2.5 De esta manera, los principios de planificación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia macroeconómica y homeóstasis presupuestal, “son precedentes que condicionan la validez del proceso presupuestal, de manera que al no ser tenidos en cuenta, vician la legitimidad del mismo. No son simples requisitos, sino pautas determinadas por la ley orgánica y determinantes de la ley anual de presupuesto”. 2.6. Por lo tanto, el desconocimiento de alguno de estos principios, resulta ser un análisis ajeno a este proceso, en el que se discute la legalidad de los actos administrativos, de carácter general, por los que la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para los años 2015, 2016 y 2017. 2.7. En cuanto a la ejecución del presupuesto asignado a cada entidad, vale la pena resaltar que esta se hace en virtud de su autonomía presupuestal y en desarrollo de la capacidad de ordenación del gasto que posee el jefe de cada entidad, observando las normas consagradas en el Estatuto Orgánico de Presupuesto y en las demás disposiciones legales vigentes, cuestión que también es extraña a este litigio. 2.8.

Por lo tanto, las razones expuestas en torno al presupuesto de la SSPD y su ejecución, no pueden ser tenidos en cuenta en el presente juicio, en el que se discute la legalidad de un acto administrativo por el que se fijó la tarifa de una contribución de carácter especial.

FUENTE FORMAL: LEY 152 DE 1994 / LEY 38 DE 1989 / LEY 174 DE 1994 / LEY 225 DE 1995 / LEY 617 DE 2000 / LEY 819 DE 2003 / DECRETO 111 DE

1996

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394) Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación de los principios presupuestales en el trámite del proceso presupuestal se cita la sentencia C-337 de 1993 de la Corte Constitucional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de analizar la aplicación de los principios presupuestales en el estudio de la legalidad de la Resolución SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016, en la que se fijó la tarifa de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la vigencia 2016, se cita la sentencia proferida el 10 de mayo de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado 11001-03-27-0002017-00012-00(22972), C.P. Milton Chaves García.

CREACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994Libertad de configuración tributaria del legislador / CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Objeto / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSElementos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR

DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Conformación /

GASTOS DE FUNCIONAMIENTO QUE CONFORMAN LA BASE GRAVABLE DE

LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Noción / DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. La finalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 es que la contribución grave los gastos de funcionamiento cuando resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales, además recaiga sobre los conceptos señalados en el parágrafo 2 del mismo artículo / INCLUSIÓN DE COMPRAS DE ENERGÍA, DE COMBUSTIBLES Y PEAJES EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA CUBRIR FALTANTES PRESUPUESTALES DE LA SSPD - Alcance. Reiteración de jurisprudencia. La ley no distingue si se trata de un gasto o un costo, por lo que se debe determinar la proporción necesaria de las compras que por esos conceptos haya efectuado la empresa en el respectivo periodo que se debe incluir para cubrir tales faltantes / TARIFA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL

A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Alcance.

Se encuentra concordancia con el artículo 338 de la Constitución, ya que está prevista para recuperar los costos de los servicios que presta la autoridad administrativa / REGLA DE EXCEPCIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Alcance. La aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no faculta a la SSPD para que incluya cualquier costo o gasto en la base de liquidación de la contribución, porque el legislador señaló, de forma expresa, cuáles rubros se pueden incluir para cubrir el faltante presupuestal / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SSPDCuentas del Grupo 75 Costos de Producción del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general se excluyen de la base gravable, salvo en la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN CASO DE FALTANTE PRESUPUESTAL - Conceptos o cuentas que puede incluir Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394) Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP 3.4.1. En la providencia de 15 de junio de 2017, reiterada en la sentencia de 10 de mayo de 2018, se expuso que en virtud de la potestad impositiva que le otorga la

Constitución Política al legislador, en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se estableció la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta contribución tiene por objeto la recuperación de los costos del servicio prestado por la SSPD, siendo esa entidad la facultada para definir por vía general las tarifas del tributo, así como su liquidación y cobro, conforme con los siguientes elementos de la obligación tributaria fijados en la ley: Sujeto activo: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Sujeto pasivo: entidades sometidas a la regulación de la SSPD. Hecho generador: el servicio de control y vigilancia que presta la superintendencia a las vigiladas. Base gravable y tarifa: máximo el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro (artículo 85.2 de la ley). En el parágrafo 2º del citado artículo 85, se estableció la conformación de la base gravable de la contribución: (…) 3.4.4. En los términos de esta norma, la base gravable de la contribución especial está conformada con los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas que estén relacionados con el servicio sometido a regulación, detrayéndose de estos: los gastos operativos, y en el caso de las empresas del sector eléctrico las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. En otras palabras, “no

hacen parte de dicha base, gastos que no sean de funcionamiento, o que siéndolo, no estén asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Tampoco hacen parte de dicha base, los costos de producción”. 3.4.5. Pero, cuando la SSPD necesite cubrir faltantes presupuestales, la ley previó una excepción a la regla general, en el sentido de permitir que los rubros, en principio excluidos, se adicionen a la base gravable de la contribución especial. 3.4.6. Para estos efectos, se debe tener en cuenta que cuando la ley autoriza la inclusión de la compras de energía, de combustibles y peajes en la base gravable para cubrir los faltantes presupuestales, lo hace de manera general, sin distinguir si se trata de un gasto o de un costo. Por tanto, se debe entender que se refiere a todas las compras que por esos conceptos haya realizado la empresa, en el respectivo período gravable y, es sobre esas compras, que se debe determinar la proporción necesaria para cubrir el faltante presupuestal. 3.4.7. Todo lo anterior, se encuentra en concordancia con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia y, guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. 3.4.8. En ese contexto, se concluye que en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la determinación de la base gravable de la contribución especial, contempla una regla general y una excepción: Regla general:

la base gravable está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores.

Excepción: solo en los casos de faltantes presupuestales de la SSPD, la base del tributo podrá conformarse con los gastos de funcionamiento, y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes, de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394) Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP respectivo año gravable. 3.4.9. Conforme con lo anterior, es claro que la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales, además recaiga sobre los conceptos señalados en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 3.4.10. El Despacho aclara que la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no faculta a la SSPD para que incluya cualquier costo o gasto en la base de liquidación de la contribución especial, porque el legislador, de manera expresa, señaló cuáles rubros podrán ser incluidos para efectos de cubrir el

faltante presupuestal. 3.4.11. Como en los actos administrativos de carácter general, demandados en esta oportunidad, la SSPD manifestó la existencia de un faltante presupuestal por los años 2015, 2016 y 2017, que constituye el supuesto de hecho previsto en la ley como excepción a la regla general, resulta legal aplicar la regla del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 3.4.12. De esta manera, la discusión se centra en determinar si los conceptos incluidos en cada una de las resoluciones demandadas, respecto de los que la parte actora presentó oposición, se ajustan a lo previsto en la citada norma. 3.4.13. Para resolver, lo primero que se advierte es que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, parte de los gastos de funcionamiento, porque son los que conforman la base gravable de la contribución especial prevista en esta norma. De acuerdo con el criterio fijado por la Sala en la sentencia de 23 de septiembre de 2010, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente, porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”. Sin embargo, excepcionalmente, como se expuso con

anterioridad, se podrán incluir cuentas de este grupo, tales como la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes [de distribución], en el caso de las empresas del sector eléctrico y, “en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos”, es decir, en el caso de las empresas de acueducto, la compra de agua, la energía y combustible usado para el bombeo del agua y los peajes o derechos de servidumbre de conducción de la red, etc.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 79-4 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los gastos de funcionamiento que conforman la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 23 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-27-000-200700049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 10 de septiembre de 2015, radicado 25000-23-27-000-2012-00434-01(21254), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 30 de agosto de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012-0051101(21442), C.P. (E) Martha Teresa Briceño de Valencia; 23 de noviembre de 2017,

radicado 25000-23-37-000-2015-00313-01(22816), C.P. Stella Jeannette Carvajal

Basto y de 31 de mayo de 2018, radicado 11001-03-24-000-2014-0038900(21286), C.P. Milton Chaves García, entre otras.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la regla especial y excepcional para la determinación de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se cita la Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394) Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 15 de junio de 2017, radicado 11001-03-27-000-2016-00065-00(22873), C.P. Jorge Octavio Ramírez, reiterada en la sentencia de 10 de mayo de 2018, radicado 11001-03-27-000-2017-0001200(22972), C.P. Milton Chaves García.

INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 COSTOS DE PRODUCCIÓN DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA CUBRIR FALTANTES PRESUPUESTALES DE LA SSPD – Suspensión provisional. – No se pueden tener en cuenta la totalidad de las cuentas allí contenidas para determinar la base gravable de la contribución porque no encajan en la noción de gastos de funcionamiento ni en la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 /

INCLUSIÓN DE LAS CUENTAS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN (MENOS 5120), COMPRAS EN BLOQUE Y O A LARGO PLAZO (753001), COMPRAS EN BOLSA Y O A CORTO PLAZO (753002), USO DE LÍNEAS, REDES Y DUCTOS (753005), COSTO DE DISTRIBUCIÓN Y O COMERCIALIZACIÓN DE GN (753006) Y COSTO DE DISTRIBUCIÓN Y/O COMERCIALIZACIÓN DE GLP (753008) EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA CUBRIR FALTANTES PRESUPUESTALES DE LA SSPD – No suspensión provisional. No hay lugar a suspenderlas porque encajan en la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 [S]e concluye que, respecto de las cuentas cuestionadas por la parte actora, incluidas en la resolución nro. SSPD-20151300019495 de 15 de julio de 2015, procede la suspensión provisional de las siguientes: servicios personales (7505), generales (7510), arrendamientos (7517), costo de bienes y servicios públicos para la venta (7530), licencia de operación del servicio (753508), comité de estratificación (753513), consumo de insumos directos (7537), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), materiales y otros costos de operación (7550), costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto (7555), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570). Porque su inclusión desconoce los lineamientos jurisprudenciales sobre el

alcance de la expresión “gastos de funcionamiento”, que constituye la regla general de determinación de la base gravable de la contribución analizada, siendo del caso reiterar que las cuentas del Grupo 75 - costos de producción-, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que, aplique la excepción del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dentro de la que no encaja ninguna de las señaladas con anterioridad. A su vez, se debe negar la suspensión provisional de las siguientes cuentas: gastos de administración (menos 5120), compras en bloque y/o a largo plazo (753001), compras en bolsa y/o a corto plazo (753002), uso de líneas, redes y ductos (753005), costo de distribución y/o comercialización de GN (753006) y costo de distribución y/o comercialización de GLP (753008), porque encajan en la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. El Despacho no se pronuncia respecto de las cuentas de gas combustible (753702), carbón mineral (753703) y ACPM, Fuel y Oíl (753705), porque no fueron cuestionadas por la parte actora. 3.4.15. En lo que tiene que ver con la resolución nro. SSPD-20161300032675 de 22 de agosto de 2016, procede la suspensión provisional de los siguientes conceptos: servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394)

Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y contratos por otros servicios, porque su inclusión en la base de liquidación de la contribución especial desconoce el alcance del concepto gastos de funcionamiento y, estos conceptos no encajan en la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. No procede la suspensión provisional de los siguientes conceptos que integran la base gravable de la contribución especial en el año 2016: gastos de administración (menos impuestos, tasas y contribuciones), compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, costo de distribución y/o comercialización de GN por redes o combustible por redes y costo de distribución y/o comercialización de GLP, porque encajan en la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que sustentó la expedición del acto administrativo demandado. El Despacho no se pronuncia respecto de las cuentas de gas combustible, carbón mineral y ACPM, Fuel y Oíl. 3.4.16. Finalmente, en lo que tiene que ver con la resolución nro.

SSPD-20171300096075 de 20 de junio de 2017, procede la suspensión provisional de los siguientes conceptos: servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, órdenes y contratos por otros servicios, y licencias de operación del servicio, porque su inclusión en la base de

liquidación de la contribución especial desconoce el alcance del concepto gastos de funcionamiento y, estos conceptos no encajan en la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. No procede la suspensión provisional de los siguientes conceptos que integran la base gravable de la contribución especial en el año 2017: gastos de administración, compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo y, uso de líneas, redes y ductos, porque encajan en la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que sustentó la expedición del acto administrativo demandado. El Despacho no se pronuncia en relación con los conceptos de gastos operativos de distribución y/o comercialización de Gas, gastos operativos de distribución y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo - GLP, gas combustible, carbón mineral, ACPM, Fuel y Oíl, gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta, productos químicos, energía, materiales y otros gastos de operación, disposición final y peajes de interconexión de acueducto y alcantarillado.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 PARÁGRAFO 2

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN SSPD-20151300019495 DE 2015 (15 de julio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – ARTÍCULO 2 (Suspendido parcial) / RESOLUCIÓN 20161300032675 DE 2016 (22 de agosto) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSARTÍCULO 2 (Suspendido parcial) / RESOLUCIÓN SSPD-20171300096075 DE 2017 (20 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – ARTÍCULO 2 (Suspendido parcial)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394)

Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394)

Actor: GAS NATURAL S.A. ESP

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

AUTO ACUMULADO CON 110010327000-2017-00040-00 (23383) Y 110010327000-2016-00042-00 (22575) Procede el Despacho a resolver la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el doctor Jaime Andrés Girón Medina, en el proceso acumulado nro. 110010327000-2017-00040-00 (23383).

I. LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Se solicitó la suspensión provisional de las resoluciones nros. SSPD20151300019495 de 15 de julio de 2015, SSPD-20161300032675 de 22 de agosto de 2016 y SSPD-20171300096075 de 20 de junio de 2017, actos administrativos de carácter general, por los que la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante, SSPD) fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para los años 2015, 2016 y 2017, se estableció la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictaron otras disposiciones, respectivamente. Para la parte actora, los anteriores actos administrativos deben ser suspendidos porque vulneran los artículos 95 y 338 de la Constitución Política y, 85 de la Ley 142 de 1994, incluido su parágrafo 2. En criterio del demandante, la SSPD: (i) fijó los criterios para calcular la contribución especial sin observar los criterios de justicia y de equidad, (ii) determinó la tarifa sin tener en cuenta lo que realmente cuesta prestar el servicio de vigilancia y control, (iii) incluyó en la base gravable la compra de energía y otros conceptos, sin probar la existencia de un verdadero faltante presupuestal y, Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394)

Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP

(iv) pretende recaudar vía contribución las sumas de $94.309.800.000, $104.530.664.817 y $110.424.552.845, por los años 2015, 2016 y 2017, respectivamente, que exceden la recuperación de las erogaciones en las que esa entidad incurrió para prestar los servicios de vigilancia y control por esos años. Es decir, no hay faltante presupuestal que justifique la inclusión. Los presupuestos de la SSPD y su ejecución

Explicó que en los gastos de funcionamiento presupuestados para los años 2015, 2016 y 2017, la SSPD incluyó como recursos para transferir al Fondo Empresarial las sumas de $32.668.100.000, $24.531.800.000 y $15.473.800.000, respectivamente. Con estos presupuestos se contrarió lo previsto en el artículo 132 de la Ley 812 de 2003, según el cual, ese fondo debe financiarse con los recursos excedentes de que trata el numeral 85.3 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Precisó que los recursos transferidos al Fondo Empresarial no se consideran un gasto de funcionamiento. Conforme con lo anterior, al restar las sumas que de manera ilegítima se presupuestaron como gastos de funcionamiento, es claro que, la SSPD solo podría pretender recuperar las siguientes sumas, a título de contribución: Año Valor Traslado al Fondo Total a recaudar a presupuestado Empresarial título de presupuestado contribución 2015 $94.309.800.000 $32.668.100.000 $61.641.700.000 2016 $104.530.664.817 $24.531.800.000 $79.998.864.817 2017 $110.424.552.845 $15.473.800.000 $94.950.752.845 Agregó que los valores a ser transferidos al Fondo Empresarial no provienen de recursos de capital, tal como se desprende de la respuesta a un derecho de petición que se anexa con la demanda, en el que consta que la SSPD afirmó que los excedentes de los años 2006 a 2016, inclusive, ascendieron a $119.397.437.000, cifra que: (i) no coincide

con lo transferido a dicho fondo, (ii) no concuerda con el valor presupuestado cada año bajo el rubro de recursos de capital ($132.905.636.233 años 2006 a 2016) y (iii) no se ajusta con la información que consta en los estados financieros de la entidad, que aparecen publicados en su página web. Destacó que la SSPD por los años comprendidos entre el 2006 y el 31 de julio de 2017 tuvo excedentes por $185.553.821.243, periodo en el que presupuestó recursos de capital por $148.379.436.233 y transfirió Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394)

Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP al Fondo Empresarial $119.397.437.000.

En cuadro anexo discriminó por excedente/pérdida la transferencia hecha al fondo durante los años 2005 a 2017, indicando la correspondiente diferencia. Para los años que interesan en este proceso consta lo siguiente: Año Excedente/pérdida Año Transferencia al FE Diferencia 2014 $23.589.342.000 2015 $28.093.117.000 $4.503.775.000 2015 $27.966.298.000 2016 $24.531.800.000 $3.434.498.000 2016 $3.716.139.000 2017 2017 $15.808.089.243 Conforme con lo anterior, la transferencia al fondo no está explicada en los excedentes del ejercicio anterior, que supuestamente soportan los recursos de capital. Advirtió que en el año 2015 la transferencia al fondo empresarial fue superior al excedente del año 2014.

Para la parte actora, el valor presupuestado en el año 2016 ($24.531.800.000), para ser transferido al Fondo Empresarial, no puede provenir de recursos de capital, porque si esos recursos son excedentes del año 2015, es legalmente imposible una transferencia por valor inferior al excedente de ese año ($27.966.298.000). Puso de presente que, aunque no contaba con el valor transferido en lo corrido del año 2017, de la anterior información, es claro que el monto presupuestado a transferir por esa vigencia ($15.808.089.243), es bastante inferior al excedente del año 2016 ($3.716.139.000), por lo que no sería posible realizar una transferencia superior a dicho excedente. De esta manera, es evidente que los recursos presupuestados para ser transferidos al Fondo Empresarial no están explicados en recursos de capital, en tal sentido, solo pueden provenir de la contribución especial. En gracia de discusión, si las transferencias se hicieran sobre los excedentes del mismo ejercicio, no del ejercicio anterior, tampoco estarían explicadas, por lo siguiente: Año Excedente/pérdida Año Transferencia al FE Diferencia 2014 $23.589.342.000 2014 $25.629.000.000 $2.039.658.000 2015 $27.966.298.000 2015 $28.093.117.000 $126.819.000 2016 $3.716.139.000 2016 $24.531.800.000 $20.815.661.000 2017 $15.808.089.243 Por otra parte, puso de presente que conforme con los balances Radicado: 11001-03-27-000-2016-00016-00(22394)

Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP generales preparados por la SSPD por los años 2015, 2016 y con corte a 31 de julio de 2017, esa entidad invierte gran parte de sus excedentes en títulos de deuda y mantiene depósitos en instituciones financieras por montos igualmente importantes.

Según información extraída de la página oficial de la entidad, por los años 2015, 2016 y a 31 de julio de 2017, el porcentaje no ejecutado del presupuesto es del 73%, 81% y 80%, respectivamente. Además, durante los años 2015, 2016 y a 31 de julio de 2017, al menos $1.739.213.000, $15.483.457.000 y $25.878.629.077 de los gastos contables no suponen flujo de recursos, por lo que es claro que las necesidades presupuestales de la entidad son significativamente menores a las que sirvieron a la motivación de las resoluciones por las que se estableció la metodología del cálculo de la contribución por las vigencias 2015, 2016 y 2017. Conforme con lo anterior, concluyó que las resoluciones demandadas no consultan la realidad del costo en el que se incurre para prestar los servicios de vigilancia y control, que se debe recuperar mediante la contribución, por lo que resulta claro que la SSPD persigue un recaudo muy superior al autorizado en la Constitución Política y en la ley.

En conclusión: (i) no existen faltantes presup