CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00016-00(22394)B-2019

SENTENCIA QUE NIEGA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos jurídicos. Tiene efectos erga omnes, solo respecto de la causa petendi juzgada, esto es, por los mismos fundamentos de hecho y de derecho /

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 2 DE LAS RESOLUCIONES

SSPD-20151300019495 DE 2015 Y SSPD-20161300032675 DE 2016 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Cosa juzgada parcial 2.1. El artículo 189 del CPACA establece que las sentencias que niegan la nulidad producirán efectos erga omnes únicamente en relación con la causa petendi juzgada, esto es por los mismos fundamentos de hecho y derecho (…) 2.3. Esta Sección tuvo oportunidad de estudiar la nulidad simple del artículo 2 de las resoluciones proferidas en los años 2016 y 2015 en las sentencias del 10 de mayo de 2018 y 26 de septiembre del mismo año, respectivamente. En la primera de dichas providencias se negó la nulidad del artículo 2 por la inclusión de las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral) y 753705 (ACP, fuel y oil) para la determinación de la contribución a cargo de las empresas que prestan el servicio de energía eléctrica por el año 2016. Esta decisión estuvo sustentada en las siguientes consideraciones: i) el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza incluir

en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 cuando existe un faltante presupuestal, ii) el estudio técnico realizado por la entidad no fue desvirtuado, iii) su análisis demostró que existe el faltante presupuestal y iv) el desconocimiento del principio de planeación presupuestal no pueden analizarse porque no se controvirtieron las normas presupuestales. La segunda sentencia también negó la nulidad del artículo 2 por la inclusión de las mismas cuentas para el año 2015, pero en ella no se diferenció el sector al que pertenece la empresa. Según las consideraciones de esta providencia, no fue desconocido el principio de legalidad porque la inclusión de las cuentas mencionadas del grupo 75 estuvo justificada en la existencia del faltante presupuestal, por lo que se cumplió con la excepción del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 2.4. Como se observa, algunos de los cargos planteados por los demandantes coinciden con los cargos resueltos por esta Sección en las sentencias del 10 de mayo y 26 de septiembre de 2018, por lo que operan los efectos de la cosa juzgada parcial. Concretamente, los efectos de cosa juzgada operan, respecto de la vigencia del 2015, en cuanto a la inclusión de las cuentas 753001, 753002, 753005, 753702, 753703 y 753705 en la base gravable de la contribución especial para todos los sectores y por el cargo de nulidad consistente en la infracción de las normas superiores porque las cuentas del grupo 75 no constituyen gastos de funcionamiento. Y, en cuanto a la vigencia 2016, la cosa juzgada opera por la inclusión de las cuentas 753001, 753002,

753005, 753702, 753703 y 753705 en la base gravable de la contribución especial para el sector de energía eléctrica y por los cargos de nulidad de infracción de las normas superiores y de falsa motivación porque i) no constituyen gastos de funcionamiento, ii) no es posible conocer el contenido del estudio técnico utilizado por la entidad porque no fue anexado, iii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley, y iv) no existe un faltante presupuestal.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 189

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la operancia de la cosa juzgada respecto del artículo 2 de las Resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 y SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, se citan las sentencias del 10 de mayo de 2018, radicación 11001-03-27-000-2017-00012-00 (22972) y del 26 de septiembre de 2018, radicación 11001-03-27-000-2016-00031-00 (22481), ambas con ponencia del doctor Milton Chaves García.

NOTA DE RELATORÍA: Mediante la sentencia dictada dentro del proceso con radicación 11001-03-27-000-2016-00016-00 (22394), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se decidieron las demandas acumuladas de los procesos con radicados 11001-03-27-000-2017-00016-00 (22998) y 11001-03-27-000-201700049-00(23499), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 11001-03-27-000-201600042-00 (22575), CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y 11001-03-27-000-201700040-00 (23383), CP. Stella Jeannette Carvajal Basto.

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSConformación. Regla general y excepción. Reiteración de jurisprudencia. Por regla general, está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, se puede conformar con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO - Conformación. Regla general y excepción / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA CUBRIR FALTANTES PRESUPUESTALES DE LA SSPD - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. Aplicación del precedente vinculante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Motivación debida y suficiente del acto acusado. Existencia de estudio técnico que determinó el faltante presupuestal, así como el sistema y el método utilizado para el efecto, estudio que no fue

desvirtuado por la parte actora 3.1. La Sala reitera que, aunque operó la cosa juzgada respecto de algunos cargos y algunas cuentas del grupo 75 adicionadas en las vigencias 2015 y 2016, los cargos de nulidad propuestos por los demandantes serán analizados en conjunto, con el fin de dar claridad a la presente sentencia. 3.2. Según lo indicó la Sección, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que las base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores. Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable. 3.3. Con base en lo anterior, se reitera que en las sentencias del 10 de mayo y 26 de septiembre de 2018 se consideró que la SSPD actuó conforme con la regla de excepción al incluir las cuentas 753001 (compras en bloque y/o a largo plazo), 753002 (compras en bolsa y/o a corto plazo), 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de

distribución y/o comercialización GN), 753702 (gas combustible), 753703 (carbón mineral), 753705 (ACP, fule y oil). Estas providencias, además de los efectos de cosa juzgada parcial antes expuestos, constituyen un precedente vinculante respecto de las resoluciones proferidas por los años 2015, 2016 y 2017 por los demás cargos y cuentas porque tienen similitud fáctica y jurídica, por lo que lo dicho en esas sentencias serán tenidas en cuenta para resolver los cargos de las demandas acumuladas. 3.4. En cuando a la resolución proferida en el año 2015, como se expuso en la sentencia del 26 de mayo de 2018, es posible incluir las cuentas del grupo 75 porque, en su parte motiva, sustenta la necesidad de hacerlo para cubrir un faltante presupuestal. Según los demandantes, la motivación no es suficiente porque i) no fue publicado el estudio técnico en el que se sustentó, lo que impide conocerlo y controvertirlo, ii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley para determinar la base gravable, y iii) no fue demostrado que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado. Respecto del estudio técnico elaborado para el año 2015, de forma similar a lo indicado en la sentencia del 10 de mayo de 2018, en la parte motiva de la resolución acusada consta cómo se determinó el faltante presupuestal en el estudio técnico, el cual

fue anexado en la demanda, sin que fuera desvirtuado por los demandantes. Debido a lo anterior, este cargo no prospera. Sobre la excepción de inconstitucionalidad, argumento relacionado con la prueba de la existencia del faltante presupuestal y la implementación del sistema y método, como ya se indicó, fue debidamente sustentado por el estudio técnico realizado, por lo que tampoco prosperan. 3.5. Respecto de las resoluciones de los años 2016 y 2017, los actos administrativos no contrarían las normas superiores porque incluyeron las cuentas pertenecientes al grupo 75 fundamentados en la existencia de un faltante presupuestal. En cuanto a la insuficiente motivación, las demandas acumuladas sostuvieron que no fue demostrada i) la existencia de un faltante presupuestal y ii) que las cuentas incluidas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado. Al igual que en el punto anterior, en el expediente constan los estudios técnico realizados por los años 2016 y 2017, que coinciden con la motivación de los actos administrativos, y que no fueron desvirtuados por los demandantes. De esta forma, no prosperan los cargos de excepción de inconstitucionalidad, relacionada con la prueba de la existencia del faltante presupuestal, porque la SSPD cumplió con su carga al momento de motivar su decisión.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: En esta decisión se anula parcialmente el artículo 2 de la

Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, en incluyó en la base gravable de la contribución especial las siguientes cuentas: 7505 (servicios personales), 7510 (generales), 7517 (arrendamientos, 7530 (costo de bienes y servicios públicos para la venta), 753508 (licencia de operación del servicio), 753513 (comité de estratificación), 7537 (consumo de insumos directos), 7540 (órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones), 7542 (honorarios), 7550 (materiales y otros costos de operación), 7555 (costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto), 7560 (seguros) y 7570 (órdenes y contratos por otros servicios).

NOTA DE RELATORÍA: En esta decisión se anula parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, en cuanto que incluyó en la base gravable de la contribución especial las siguientes cuentas: servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y contratos por otros servicios.

NOTA DE RELATORÍA: En esta decisión se anula parcialmente el artículo 2 de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, en cuanto que incluyó en la base gravable de la contribución especial las siguientes cuentas:

servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, órdenes y contratos por otros servicios, y licencias de operación del servicio. INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75 DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 PARA CUBRIR FALTANTES PRESUPUESTALES DE LA SSPD - Ilegalidad. Reiteración de jurisprudencia. No procede incluir la totalidad de las cuentas allí contenidas para determinar la base gravable de la contribución porque no encajan en la noción de gastos de funcionamiento ni en la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 3.10. Esta Sección, al resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, tuvo oportunidad de analizar si estas cuentas cumplen con la regla general o con la regla de excepción del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Los argumentos allí expuestos serán reiterados porque las circunstancias de hecho y de derecho que motivaron esa decisión no han cambiado para este momento procesal. En dicha providencia se sostuvo que en la Resolución SSPD 20151300019495 de 15 de julio de 2015, no procedía la inclusión de las cuentas servicios personales (7505), generales (7510), arrendamientos (7517), costo de bienes y servicios públicos para la venta (7530), licencia de operación del servicio (753508), comité de estratificación (753513),

consumo de insumos directos (7537), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), materiales y otros costos de operación (7550), costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto (7555), seguros (7560) y órdenes y contratos por otros servicios (7570). En cuanto a la Resolución SSPD 20161300032675 de 22 de agosto de 2016 no procedía la inclusión de los conceptos de servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y contratos por otros servicios. Y respecto de la Resolución SSPD 20171300096075 de 20 de junio de 2017 no procedía la adición de los conceptos de: servicios personales, generales, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, órdenes y contratos por otros servicios, y licencias de operación del servicio. Esto es así porque, con ellas, la SSPD “(…) desconoce los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión ‘gastos de funcionamiento’, que constituye la regla general de determinación de la base gravable de la contribución analizada, siendo del caso reiterar que las cuentas del Grupo 75 - costos de producción-, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que, aplique la excepción del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994,

dentro de la que no encaja ninguna de las señaladas con anterioridad”. 3.11. Por lo expuesto, las cuentas antes referidas serán declaradas nulas.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de incluir la totalidad de las cuentas del Grupo 75 -costos de producción-, en la base gravable de la contribución especial se reiteran las consideraciones expuestas en el auto del 24 de enero de 2019, radicación 11001-03-27-000-2016-00016-00 (22394), C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. PROCESO PRESUPUESTAL - Marco normativo / PRINCIPIOS DEL SISTEMA PRESUPUESTAL - Enunciación / PROCESO PRESUPUESTAL - Validez / VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS DE PLANIFICACIÓN PRESUPUESTAL EN LA FIJACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Alcance. Reiteración de jurisprudencia. Es un punto ajeno al objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de liquidación de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, razón por la cual no procede su análisis en este medio de control 5.2. Para los periodos gravables objeto de análisis se aprobó el presupuesto de rentas y recursos de capital mediante las leyes 1737 de 2014, 1769 de 2015 y 1815 de 2016, que fueron liquidados mediante los decretos 2710 de 2014, 2550 de 2015 y 2170 de 2016 al detallar las apropiaciones y se clasificaron y definieron

los gastos, respectivamente. Estas normas fueron proferidas de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo y el Estatuto Orgánica de Presupuesto, que constituyen el marco general de referencia sobre el proceso presupuestal en sus diferentes etapas. Según lo señaló la Corte Constitucional, los principios contenidos en esas normas de planeación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad, coherencia macroeconómica y homeóstasis presupuestal, no son simples requisitos formales, sino que condicionan la validez del proceso presupuestal. 5.3. Por lo anterior, el desconocimiento de alguno de estos principios constituye un análisis ajeno al proceso de la referencia, pues el objeto en litigio se limita a determinar la legalidad de actos administrativos de carácter general que establecieron la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. De otro lado, lo relacionado con la ejecución del presupuesto asignado a la SSPD corresponde a su autonomía presupuestal y la capacidad de ordenación del gasto que también está condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso de la referencia. 5.4. En este orden de ideas, los argumentos expuestos por el demandante relacionados con el cumplimiento de principios presupuestales y la ejecución por parte de la SSPD de su presupuesto no serán estudiados de fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 / LEY 1737 DE 2014 / LEY 1769 DE 2015 / LEY 1815 DE 2016 / DECRETO 2710 DE 2014 / DECRETO

2550 DE 2015 / DECRETO 2170 DE 2016

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la validez del proceso presupuestal se cita la sentencia C-337 de 1993 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad del artículo 2 de las Resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015 y SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 se reiteran las consideraciones expuestas en la sentencia del 10 de mayo de 2018, radicación 110010327000-2017-00012-00 (22972), C.P. Milton

Chaves García.

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Objeto / LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Competencia.

Por ley, le fue asignada la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios / LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 EN CERO PARA EMPRESAS CON BASE DE LIQUIDACIÓN INFERIOR A CIEN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS – Legalidad del artículo 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015. La SSPD no vulneró el principio de igualdad porque el trato diferenciado que otorgó a los contribuyentes tiene un fundamento constitucionalmente válido / PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y EQUIDAD TRIBUTARIA - Alcance frente a la ecuación costo beneficio. Reiteración de jurisprudencia. Los principios de eficiencia y equidad tributaria del artículo 363 de la

Constitución permiten a la administración no recaudar un tributo cuando determine que el costo de hacerlo es superior al beneficio económico obtenido / ELEMENTOS DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Reserva de ley [E]l numeral 85.4 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que “El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente (…) se hará teniendo en cuenta (…) los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia”. Por lo anterior, la SSPD decidió en el acto acusado que a las empresas con base de liquidación de la contribución especial inferior a $100’500.000 se les liquidará el monto por pagar en cero pesos (0$). Esta decisión fue justificada en la parte considerativa de la resolución así: “Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, una vez realizado el análisis de costo-beneficio de liquidar, cobrar y recaudar la contribución especial a un prestador de servicios públicos domiciliarios, teniendo en cuenta un punto de equilibrio que otorgue mejor resultado económico, garantice eficiencia y sea equitativo frente a sus intereses y de los prestadores de servicios públicos domiciliarios contribuyentes, determinó que no es conveniente incurrir en los costos de liquidación, cobro y recaudo de la contribución especial cuya liquidación total por empresa sea inferior a UN MILLON CINCO MIL PESOS MCTE ($1.005.000.00)” (…). 4.3. Esta Sección señaló en otra ocasión que los principios de eficiencia y equidad tributaria del artículo 363 de la Constitución permiten a la administración no recaudar un tributo cuando determine que el costo

de hacerlo es superior al beneficio económico obtenido. La anterior afirmación se refuerza si se recuerda que la contribución especial tiene por objeto recuperar los costos de la vigilancia y control realizado por la Superintendencia. De esta forma, si resulta más costoso liquidar y recaudar el tributo que no hacerlo, no se estaría recuperando el costo sino aumentándolo. Además, los demandantes no demostraron que el beneficio obtenido por la entidad era mayor que el costo cuando liquida y recauda la contribución en los casos de una base gravable inferior a $100’500.000. Por lo anterior, la SSPD no vulneró el principio de igualdad porque el trato diferenciado que otorgó a los contribuyentes tiene un fundamento constitucionalmente válido. De igual modo, lo expuesto permite concluir que el problema planteado no tiene relación con los elementos de la contribución que es, en principio, de reserva de ley, sino de la liquidación que es del resorte de la SSPD, de acuerdo con la competencia que le fue asignada por la Ley 142 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 NUMERAL 85.4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad que tiene la administración de no liquidar y recaudar tributos cuando el costo de hacerlo es superior al beneficio económico obtenido se reitera la sentencia del 22 de marzo de 2013, radicación 63001-23-31000-2010-00110-01(19136), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN SSPD-20151300019495 DE 2015 (15 de julio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSARTÍCULO 2 (Cosa juzgada parcial) / RESOLUCIÓN SSPD-20151300019495 DE 2015 (15 de julio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTÍCULO 2 (Anulado parcial) / RESOLUCIÓN SSPD20151300019495 DE 2015 (15 de julio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTÍCULO 7 (No anulado) / RESOLUCIÓN SSPD20161300032675 DE 2016 (22 de agosto) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTÍCULO 2 (Cosa juzgada parcial) / RESOLUCIÓN SSPD-20161300032675 DE 2016 (22 de agosto) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTÍCULO 2 (Anulado parcial) / RESOLUCIÓN SSPD-20171300096075 DE 2017 (20 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTÍCULO 2 (Anulado parcial) CONDENA EN COSTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLEImprocedencia No habrá condena en costas porque, al ser un proceso de simple nulidad, se está ventilando un interés público, según lo dispone el artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Radicado número: 11001-03-27-000-2016-00016-01(22394)

Actor: GAS NATURAL S.A. E.S.P. Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir la demanda de simple nulidad presentada por Gas Natural S.A. E.S.P. (en adelante Gas Natural), acumulada con las demandas presentadas por Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P. (en adelante Gensa) y Jaime Andrés Girón Medina contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante

SSPD).

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, Gas Natural, Gensa y Jaime Andrés Girón Medina solicitaron la nulidad de los siguientes artículos contenidos en actos administrativos de carácter general, según fue fijado el litigio en la audiencia inicial: ● Artículos 2 y 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015. ● Artículo 2 de la Resolución SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016. ● Artículo 2 de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017. 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que, con el fin de recuperar el costo del servicio de control y vigilancia prestado por la SSPD, anualmente se liquidará una contribución especial a cargo de las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios. 1.2.2. Con fundamento en lo anterior, la SSPD profirió las resoluciones acusadas con el

fin de delimitar la base gravable de dicha contribución especial para los años 2015, 2016 y 2017. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Los cargos formulados en las tres demandas pueden ser clasificados así: 1.3.1. Respecto del artículo 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015: Infracción de las normas superiores y falta de competencia por establecer una exención tributaria que desconoce el principio de igualdad Los artículos 150 y 154 de la Constitución establecen que solo el Congreso de la República es competente para crear exenciones tributarias. Así las cosas, la SSPD actuó sin competencia al establecer que la contribución especial sería liquidada en cero pesos ($0) para las empresas con gastos de funcionamiento inferiores a $100’500.000. De igual forma, esta disposición supone la infracción del artículo 13 de la Constitución porque otorga un trato discriminatorio a los contribuyentes sin alguna justificación. 1.3.2. Respecto del artículo 2 de las resoluciones SSPD 20151300019495 del 15 de julio de 2015, SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017: Infracción de las normas superiores y falsa motivación por incluir en la base gravable de la contribución especial cuentas no autorizadas por la ley El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como lo indicó la jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que la contribución especial será máximo el 1% de los gastos de funcionamiento asociados a las actividades vigiladas.

Pese a lo anterior, el artículo 2 de cada una de las resoluciones acusadas incluyeron cuentas pertenecientes al grupo 75 que trata sobre costos, no sobre gastos de funcionamiento, por lo que se excedió la autorización legal. Es cierto que la Ley 142 de 1994 permite la inclusión de cuentas del grupo 75 únicamente cuando exista faltante presupuestal. Pero también lo es que este supuesto no se cumple en el caso bajo examen porque i) no fue ejecutado la totalidad del presupuesto de los años 2015, 2016 y 2017, ii) el faltante presupuestal fue inflado para utilizar lo recaudado (recursos corrientes) en aportes al fondo empresarial previsto en la Ley 812 de 2003, a pesar que dicho fondo sólo puede financiarse con el excedente del presupuesto (recursos de capital), y iii) los excedentes presupuestales de la entidad se están destinando ilegítimamente a la adquisición de títulos de deuda y depósitos en cuentas bancarias. Además, las resoluciones no sustentaron en debida forma la inclusión de las cuentas del grupo 75. Los demandantes propusieron diferentes argumentos para sustentar este cargo, los cuales se diferencian a continuación: Respecto del año 2015, afirmaron que i) no fue publicado el estudio técnico en el que se sustentó, lo que impide conocerlo y controvertirlo, ii) no fue utilizado el método y el sistema previsto en la ley para determinar la base gravable, iii) no fue demostrado que esas cuentas están relacionadas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no

tratarse de un retorno al servicio prestado, y iv) no se explicó por qué las cuentas creadas para el sector de energía eléctrica son aplicables a empresas de gas natural. Y, en cuanto a los años 2016 y 2017, no fue demostrado que i) existe un faltante presupuestal, ni ii) que las cuentas incluidas con la actividad objeto de vigilancia y control por la existencia del faltante presupuestal, por lo que se debe inaplicar por inconstitucional al no tratarse de un retorno al servicio prestado. Respecto de los tres años, los demandantes sostuvieron que si se llega a considerar probado el faltante presupuestal que habilita el cobro de cuentas del grupo 75, se debe tener en cuenta que la ley sólo autoriza la inclusión para el sector eléctrico de cuentas relacionadas con la compra de electricidad, la compra de gasolina y los peajes, y para los demás sectores autoriza la inclusión de cuentas semejantes. Sin embargo, en el caso bajo examen, el artículo 2 de las tres resoluciones acusadas incluyeron cuentas que no tienen ninguna relación con lo anterior, por lo que excedió la habilitación legal. Así mismo, los tres actos objeto de controversia desconocieron el principio de planeación presupuestal y las reglas sobre su ejecución porque no es razonable que la entidad se percatara de su existencia meses después del inicio de la vigencia fiscal.

2. Oposición Mediante apoderado judicial, la SSPD compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 2.1. Sobre el artículo 7 de la Resolución SSPD 20151300019495 del 15 de julio de

2015 La decisión de que las empresas con gastos de funcionamiento inferiores a $100’500.000 se les liquidará la contribución en cero pesos ($0) tiene fundamento en el estudio técnico, donde se realizó un análisis de costo-beneficio. Así, se concluyó que resulta más costoso realizar la liquidación, el