CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00031-00(22481)A-2017

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00031-00(22481)

Actor: GENERARCO S.A.S. E.S.P Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

AUTO AUDIENCIA INICIAL Asunto: Medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho

En Bogotá D.C., a los seis (6) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 8:30 am, se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se le concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen.

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. E.S.P., COENERSA S.A.S E.S.P.,

AMERICANA DE ENERGÍA S.A.S. E.S.P., COMERCIALIZADORA DEL CAFÉ

S.A.S. E.S.P.

2

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Audiencia Inicial Apoderado: JULIO CÉSAR GONZÁLEZ ARANGO, identificado con cédula de ciudadanía 16.226.003 de Cartago y tarjeta profesional 105.708 del Consejo Superior de la Judicatura.

DEMANDADA: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) Apoderado: GONZALO ENRIQUE DÍAZ SOTO, identificado con cédula de ciudadanía 79.321.784 de Bogotá y T.P. 46.950 del Consejo Superior de la Judicatura, quien ya tiene personería reconocida para actuar en el proceso.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación doctor

MAURICIO MOLANO CURREA.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: No hay terceros intervinientes.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es la fijación del litigio.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse.

La decisión se notifica en estrados.

3. EXCEPCIONES PREVIAS

3

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Audiencia Inicial Las partes no formularon excepciones previas que deban resolverse en la presente audiencia, ni que requieran ser declaradas de oficio. Tampoco hay lugar a declarar probadas ninguna de las excepciones del artículo 180 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA). Por tanto, continúa el trámite del proceso.

4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

Adicionalmente, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad ante en Concejo de Estado para temas fiscales en temas de nulidad y restablecimiento del derecho para actos administrativos particulares, de acuerdo al artículo 305 de la Ley 1819 de 2016.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO i) Actos demandados JULIO CÉSAR GONZÁLEZ ARANGO, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, pidió que se declare la nulidad del acto administrativo general Resolución SSPD-20151300019495 de 15 de julio de 2015, “por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran

sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2015, se establece la base de liquidación, el procedimiento de recaudo y se dictan otras disposiciones”. En subsidio solicitó la nulidad parcial del mismo acto, en lo que tiene que ver con la inclusión de las cuentas contables que pertenecen al grupo 75 de costos en la base gravable de la contribución especial de 2015 regulada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 4

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Audiencia Inicial El doctor González Arango en calidad de apoderado de las empresas accionantes, solicitó se declare el decaimiento de las resoluciones por medio de las cuales se liquidó la contribución a las empresas demandantes.

Solicitó en subsidio la nulidad parcial de los actos particulares, en cuanto a la determinación de la base gravable de la contribución y en cuanto a la inclusión en la base gravable de la contribución especial por el año 2015 de las cuentas contables que pertenecen al grupo 75 de costos. A título de restablecimiento del derecho solicitó la devolución de las sumas pagadas debidamente actualizadas y con los correspondientes intereses moratorios por concepto de contribución especial de 2015, respecto de los siguientes actos administrativos:

GENERARCO S.A.S. E.S.P.: Liquidación Oficial SSPD-20155340023456 de 21 de

julio de 2015, Resolución SSPD-20155300043255 de 30 de septiembre de 2015, SSPD-20155000048525 de 21 de octubre de 2015, expedidos por la SSPD en que se liquidó y ratificó la liquidación de contribución especial de 2015.

COENERSA S.A.S. E.S.P.: Liquidación Oficial SSPD-20155340023446 de 21 de julio de 2015, Resolución SSPD-201553000487125 de 19 de octubre de 2015 y Resolución SSPD-20155000049735 de 3 de noviembre de 2015, expedidos por la SSPD en que se liquidó y ratificó la liquidación de contribución especial de 2015.

AMERICANA DE ENERGÍA S.A.S. E.S.P.: Liquidación Oficial SSPD20155340023476 de 21 de julio de 2015, Resolución SSPD-20155300046585 de 2 de octubre de 2015 y Resolución SSPD-20155000049025 de 27 de octubre de 2015, expedidos por la SSPD en que se liquidó y ratificó la liquidación de contribución especial de 2015. COMERCIALIZADORA DEL CAFÉ S.A.S. E.S.P.: Liquidación Oficial SSPD20155340023536 de 21 de julio de 2015, Resolución SSPD-20155300046835 de 6 de octubre de 2015 y Resolución SSPD-20155000049345 de 29 de octubre de 2015, expedidos por la SSPD en que se liquidó y ratificó la liquidación de contribución especial de 2015. 5

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Audiencia Inicial ii) Normas violadas y concepto de la violación Se le concede la palabra a las partes para que expongan los argumentos de la demanda y su contestación.

Para tal efecto, el Despacho le otorga a las partes cinco minutos para que hagan su exposición. El demandante invocó como normas violadas, las siguientes1:  Artículos 95 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 79 y 85 de la Ley 142 de 1994. Violación de los artículos 79.5 y 85.2 inciso 2º y el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por errónea interpretación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios calculó de forma ilegal la base gravable de la contribución especial del año gravable 2015, por cuanto incluyó cuentas contables improcedentes, para efectos de incrementar la carga tributaria de los demandantes. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 expresa que la tarifa de cada contribución no puede superar el 1% del valor de los gastos de funcionamiento del servicio sometido a regulación, en comparación con el año anterior del que se hace el cobro. Adicionalmente, la base gravable de la contribución únicamente se encuentra compuesta por los gastos de funcionamiento, sin incluir las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes. La SSPD violó los artículos 79 y 85 de la Ley 142 de 1994, debido a que en la

Resolución 20151300019495 de 15 de julio de 2015 que es un acto administrativo de carácter general, no se incluyó para el cálculo de la base gravable las cuentas 753001 compras en bloque y/o a largo plazo y 753002 compras en bolsa y/o a 1 Folios 1 a 50 6

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Audiencia Inicial corto plazo como un costo generador de ingresos, sino como un costo relacionado con los gastos de funcionamiento del servicio sometido a regulación.

Los “gastos de funcionamiento” según jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, tienen como fin limitar la base gravable de la contribución especial2. Adicionalmente, la misma Sala en sentencia de 17 de septiembre de 2014, explicó que no son gastos de funcionamiento, los establecidos en la cuenta de grupo 75 de costos de producción3. De acuerdo a lo anterior, los valores clase 5 que se denominan gastos, no deben confundirse con los valores clase 7 denominados costos, debido a que los valores del grupo 7 no son gastos asociados sometidos al artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Violación de los principios de equidad y justicia tributaria contenidos en los artículos 363 y 95.9 de la Constitución Política. Las “compras por electricidad”, no deben hacer parte de la base gravable de la

contribución especial, debido a que pertenecen a la cuenta del grupo 75 que se encuentra excluida por la jurisprudencia antes mencionada y por la ley. Adicionalmente, se afectaron los principios constitucionales de equidad y justicia tributaria, porque se liquidó ilegalmente la base gravable de la contribución especial para incrementar excesivamente la carga tributaria a los demandantes. Ilegalidad de los actos administrativos particulares. Los actos administrativos particulares en contra de GENERARCO, COENERSA, AMERICANA DE ENERGÍA y COMERCIALIZADORA DEL CAFÉ, al tener como fundamento el acto administrativo general SSPD-20151300019495 de 2015, deben ser anulados por la desaparición de su fundamento de derecho. Si se declara el decaimiento o la nulidad de los actos administrativos demandados, se debe proceder con una reliquidación y ordenar la devolución del pago en exceso, 2 Sentencia de 19 de marzo de 2015, Sección Cuarta, Consejo de Estado, exp. 20644. CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 3 Sentencia de 17 de septiembre de 2014, Sección Cuarto, Consejo de Estado, exp. 20253. CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. 7

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Audiencia Inicial junto con los intereses moratorios. Lo anterior debe ser declarado, porque de forma errónea la SSPD al realizar el cálculo de la base gravable de la contribución especial, agregó costos del grupo 75 que de acuerdo a la jurisprudencia y a la ley no debieron ser incluidos. iii) Contestación de la demanda La SSPD contestó la demanda en los siguientes términos4: El parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la SSPD puede incluir los gastos operativos en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustible, los peajes y otros gastos similares a la base gravable de la contribución especial, desde que sean en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la Superintendencia. Si se cumple únicamente con lo establecido en la cuenta 51, se recaudaría únicamente el 31% del valor del presupuesto aprobado por la ley de presupuesto general de la Nación. El cambio que se realizó no se hizo al arbitrio de la demandada, se realizó por un parámetro objetivo ordenado por la Ley 1737 de 2014, en el que se fijaron los recursos de capital del Tesoro Nacional para vigencia fiscal del primero de enero a treinta y uno de diciembre de 2015, correspondiéndole a la SSPD la suma de $94.309.800.000. No existió falta de motivación de los actos demandados, porque la información para determinar las cuantías fue tomada del Sistema Único de Información, para la vigencia de 2014 y el valor de los ingresos por concepto de tasa, multas y contribuciones para la vigencia de 2015, como lo establece el artículo 85 de la Ley

142 de 1994. Adicionalmente, el cobro de la contribución cumple con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y 150, 338 y 370 de la Constitución Política, porque el legislador tiene competencia para regular las contribuciones, la SSPD cumple con regular las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios y si se hace una 4 Folios 345 a 356 8

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Audiencia Inicial interpretación gramatical y sistemática de las normas, la contribución especial tiene como objetivo cubrir presupuesto, teniendo en cuenta los costos de vigilancia en que incurra la demandada.

La sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado5, soporta aún más la teoría de que si existe faltante presupuestal, la SSPD está facultada para llenar el vacío financiero. Adicionalmente, la demandante, no puede ampararse de la existencia de una exención tributaria, debido a que no existe una norma especial que lo permita. iv) FIJACIÓN DEL LITIGIO Conforme con las pretensiones y el concepto de la violación de la demanda, el litigio frente al acto acusado se centra en determinar lo siguiente: i) Si la Resolución SSPD-20151300019495 de 15 de julio de 2015 (acto administrativo general) proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la luz de las normas aducidas como

vulneradas, es nula o no total o parcialmente. ii) Si los actos administrativos de carácter particular demandados que fijaron el valor de la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las empresas GENERARCO S.A.S. E.S.P, COENERSA S.A.S. E.S.P, AMERICANA DE ENERGÍA S.A.S. E.S.P y COMERCIALIZADORA DEL CAFÉ S.A.S. E.S.P., decaen parcial o totalmente, o son nulos total o parcialmente, en el evento de declararse la nulidad total o parcial de la Resolución SSPD-20151300019495 de 15 de julio de 2015 (acto administrativo general) proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. iii) Si en el evento de declararse la nulidad o no total o parcial de la Resolución SSPD-20151300019495 de 15 de julio de 2015 (acto 5 Sentencia de 19 de marzo de 2015, Sección Cuarta, Consejo de Estado, exp. 20644. CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 9

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Audiencia Inicial administrativo general) proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, procede a título de restablecimiento del derecho,

la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, debidamente indexadas y con los correspondientes intereses moratorios. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. La demandada afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio. El Despacho manifiesta que se fija el litigio en los términos precisados y hace la advertencia de que si el Ministerio Público tiene argumentos adicionales estos serán tenidos en cuenta posteriormente.

6. MEDIDAS CAUTELARES En este proceso no existe solicitud de medidas cautelares que deba decidirse.

7. DECRETO DE PRUEBAS La parte demandante solicita se tengan como pruebas, los documentos allegados con la demanda y solicita se ordene a la demandada que aporte al expediente el informe técnico que se menciona en la Resolución 19495. Adicionalmente, mediante memorial del 4 de noviembre de 2016, solicita se tengan en cuenta como pruebas documentales los certificados de revisores fiscales de las empresas demandantes.

La parte demandada solicita que se tengan como prueba las documentales, aportadas con la contestación a la demanda. 10

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Audiencia Inicial Con el valor legal que corresponda, el Despacho resuelve tener como pruebas las documentales las aportadas con la demanda y la contestación a la demanda. La demandada dentro de los antecedentes administrativos de la Resolución SSPD – 20151300019495 de 15 de julio de 2015 que aportó al expediente, se encuentra el Estudio de la Contribución Especial Año 2015 en los folios 519 a 532, por lo que no es necesario ordenar la prueba solicitada por la actora. El Despacho niega las pruebas documentales aportadas por la actora mediante memorial de 4 de noviembre de 2016, debido a que las allegaron al expediente después de presentada la demanda y la contestación de la demanda. Las partes no hicieron reforma a la demanda, no se presentó demanda de reconvención, no se propusieron excepciones y tampoco se inició un incidente, dando como resultado la imposibilidad procesal de aportar documentos diferentes a la demanda o la contestación de la demanda, de acuerdo al artículo 212 del CPACA. Esta decisión se notifica en estrados.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se prescinde de la audiencia de alegatos y se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

La anterior providencia se notifica por estrados y se da por terminada esta audiencia a las ___ a.m. del 6 de septiembre de 2017. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman:

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente 11

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 1100103-27-000-2016-0003100 (22481)

DEMANDANTE: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Audiencia Inicial

JULIO CÉSAR GONZÁLEZ ARANGO

Demandante

GONZALO ENRIQUE DÍAZ SOTO

Apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público