CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00032-00(22482)-2018

MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE NULIDAD – Procedencia /

MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DISTINTOS A LOS DE NULIDAD – Requisitos / PERJUICIO IRREMEDIABLE PARA DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Improcedencia. No se requiere su demostración [S]egún voces del artículo 231 del CPACA, el decreto de medidas cautelares en procesos de nulidad procede «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». En los demás medios de control regulados en el CPACA, se deberán cumplir los siguientes requisitos: Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Luego, es patente que en los asuntos de nulidad no se exigen los requisitos anteriormente señalados, por cuanto en principio el debate es eminentemente jurídico y normalmente no exige el desarrollo de un debate probatorio como sí sucede en

otros tipos de medios de control, tales como reparación directa, controversias contractuales, entre otros. Así, en relación con las demandas de nulidad no es necesario que el demandante demuestre el perjuicio irremediable al que se refiere la letra a) del numeral 4.º del artículo 231 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

JURISDICCIÓN CONTECIOSO ADMINISTRATIVA – Objeto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Generalidades / DERECHO DE POSTULACIÓN EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – No exigencia / PRINCIPIO DISPOSITIVO O DE JUSTICIA ROGADA EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Flexibilización. Cede ante el principio del iura novit curia, pues el juez es quien conoce el derecho / DETERMINACIÓN DE UNIDAD NORMATIVA POR EL JUEZ EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia. En aras de hacer prevalecer el orden jurídico, los jueces pueden establecer la unidad normativa de las disposiciones que deben suspenderse provisionalmente o anularse, aunque el demandante no lo pretenda para evitar incoherencias entre las normas suspendidas o anuladas y las que queden vigentes / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE APARTE NO ACUSADO DE NORMA DEMANDADA EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia. El juez está facultado para el efecto, para evitar incoherencias entre las normas suspendidas y las que queden vigentes [S]e rememora que la jurisdicción contencioso-administrativa debe preservar el orden jurídico de acuerdo con el artículo 103 del CPACA. Dicha función se ejercita

con observancia del artículo 4.° de la Carta, según el cual la Constitución es norma de normas, de manera que el juzgador debe acatar la legalidad de las disposiciones siempre que estas sean constitucionales. Asimismo, la acción de nulidad contemplada en el artículo 137 del CPACA es el ejercicio del derecho previsto en el artículo 40.6 constitucional, puesto que todo ciudadano tiene derecho a promover acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. Precisamente, este medio de control no exige el derecho de postulación que sí se requiere en otros medios de control, de manera que cualquier ciudadano está en la facultad de promover dichas demandas. Para garantizar el derecho que tiene todo ciudadano a demandar en acciones públicas, a estos tipos de acciones no les aplican los mismos principios procesales de los demás medios de control, de manera que el principio dispositivo o de justicia rogada, cede ante el principio del iura novit curia, pues el juez es quien conoce el derecho. En este sentido, en aras de hacer prevaler el orden jurídico los jueces pueden establecer la unidad normativa de las disposiciones que deben suspenderse provisionalmente o anularse, aun cuando el demandante no lo pretenda, pues, se reitera, teniendo en cuenta los cargos de nulidad, el juez debe verificar las disposiciones que hacen unidad normativa y en dicho evento evitar que haya incoherencias entre las normas suspendidas y las que queden vigentes. Con apoyo en lo anterior, esta corporación determinó que la totalidad de la letra b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, transgrede el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por ende, suspender únicamente los apartes mencionados por la actora, conlleva a

incoherencias entre dicha disposición y la totalidad del artículo 12 ibidem FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 – NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 137 / LEY 1607 DE 2012 –

ARTÍCULO 46

PREJUZGAMIENTO EN DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES – No configuración. El decreto de medidas cautelares no constituye un análisis anticipado de lo que se resolverá en la sentencia / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL – Objeto

[S]e advierte que las decisiones que decretan medidas cautelares no constituyen un análisis anticipado de lo que se resolverá en la sentencia, dado que el demandado tendrá las garantías para contestar la demanda, solicitar pruebas y todas las actuaciones que se den en el curso del proceso, a fin de que se demuestre la legalidad de las normas censuradas y de que sus argumentos sean analizados en la sentencia. Luego, la medida de suspensión provisional surge como una forma de preservar el orden jurídico cuando la Judicatura observa la transgresión de normas de mayor jerarquía, tal como sucedió en el sub judice, puesto que la decisión que decretó la medida cautelar, constató que la letra b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, excedió de forma ostensible las facultades de reglamentación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1794 DE 2013 (21 de agosto) MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 12 – LITERAL B

(Suspendido) / DECRETO 1794 DE 2013 (21 de agosto) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 12 – LITERAL C (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00032-00(22482)

Actor: JOHANA ESMITH PRIETO MENJURA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO AUTO Procede el despacho a resolver sobre el recurso de súplica interpuesto el nueve de noviembre de 2016 por el apoderado de la parte demandada (fols. 48 a 51), contra el auto del 25 de octubre de 2016, mediante el cual se decretó la suspensión provisional del literal b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013 y la mención que se hace al mentado literal b) por parte del literal c) del artículo 12 ibidem, así: Artículo 12. Tarifas de IVA en servicios de aseo e integrales de aseo y cafetería.

Tratándose de los servicios de aseo e integrales de aseo y cafetería, los mismos se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas a las siguientes tarifas:

b) Tarifa del dieciséis por ciento (16%) sobre la parte correspondiente al AIU. Están sujetos a la presente tarifa y base gravable, los servicios integrales de aseo y cafetería prestados por los sindicatos con personería jurídica vigente, en desarrollo de contratos sindicales debidamente depositados ante el Ministerio de Trabajo, siempre y cuando cumpla con todas las obligaciones laborales y de seguridad social. De igual forma están sujetos a la presente tarifa y base gravable especial, los servicios integrales de aseo y cafetería, siempre que los mismos sean prestados por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado vigiladas por la Superintendencia de economía solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya expedido resolución de registro por parte del Ministerio de Trabajo, de los regímenes de trabajo asociado, compensaciones y seguridad social; c) Tarifa general del dieciséis por ciento (16%) sobre la base gravable establecida en el artículo 447 del Estatuto Tributario. Están sujetos a la tarifa general del dieciséis por ciento (16%) y a la base gravable establecida en el artículo 447 del Estatuto Tributario, los servicios de aseo, que no se encuentran dentro de los presupuestos señalados en los literales a) y b) del presente artículo (apartes tachados fueron suspendidos provisionalmente, mediante auto del 25 de octubre de 2016). La providencia recurrida estimó que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, en relación con el IVA, estableció una base gravable especial para los servicios integrales de aseo y cafetería correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos

y Utilidad), que no podía ser inferior al 10% del valor del contrato. Adicionalmente, la tarifa para dichos servicios sería del 16%. En este sentido, el legislador para conferir dicho beneficio, tuvo en consideración la naturaleza del servicio y no el prestador del mismo, de modo que esa base gravable especial aplica en todos los casos en los que se preste el servicio integral de aseo y cafetería, además de que la norma contempló el mismo beneficio para otros servicios. Por su parte, el literal b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, limitó la referida base gravable especial a los servicios de aseo, integrales de aseo y vigilancia que prestaran los sindicatos con personería jurídica y las cooperativas y precooperativas, lo cual no se acompasa con el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Igualmente se dijo en aquella oportunidad (fols. 44 y 44 vto.): De texto del decreto reglamentario se infiere que solo los servicios integrales de aseo y cafetería prestados por los sindicatos que cumplan las condiciones señaladas con anterioridad, gozan de la aplicación de esa tarifa especial. Conclusión que contradice el texto de la ley reglamentada. Y en lo que tiene que ver con el segundo aparte, según el cual, están sujetos a la tarifa especial los servicios integrales de aseo y cafetería, siempre que este sea prestado por las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces, se llega a la misma conclusión. En esas condiciones, el decreto reglamentario modificó el contenido y sentido de la ley, desbordando la facultad reglamentaria (…)

Recurso de apelación En criterio del recurrente, en el trámite no está demostrado que la ausencia del decreto de la medida cautelar, conlleve un perjuicio irremediable según lo exige el artículo 231 del CPACA. Asimismo, consideró que la demandante no desvirtuó el principio de legalidad de que gozan los actos administrativos, a más de que no efectuó una argumentación razonable sobre los vicios de ilegalidad del acto demandado. Al respecto, invocó las providencias proferidas por esta corporación del 21 de mayo de 2014 y del siete de septiembre de 2016, en las cuales se establecieron los requisitos generales para el decreto de las medidas cautelares (expedientes nros. 201600244 y 2013-00534). De otra parte, expresó que el auto recurrido excede lo pretendido por la actora, como quiera que en el escrito de demanda se acusan de nulidad apartes del literal b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, mientras que el auto del 25 de octubre de 2016, decretó la suspensión provisional de todo el literal. En este sentido, estimó que se quebrantó el principio de justicia rogada que rige a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Finalmente, adujo que la decisión recurrida constituye un prejuzgamiento, habida consideración de los análisis que se efectuaron para determinar la suspensión provisional. Oposición de la demandante Surtido el traslado del recurso de súplica, la demandante manifestó que el artículo 231 del CPACA no exige un perjuicio irremediable para los medios de control de

nulidad. Seguidamente razonó que en las demandas de nulidad basta la confrontación normativa para establecer la procedencia del decreto de la medida cautelar, de modo que no necesariamente se deben contrastar con el acervo probatorio. Sostuvo que el decreto de la medida cautelar conforme al artículo 229 ibidem, no constituye un prejuzgamiento, por cuanto la providencia no determina el contenido del fallo. Frente a que la decisión excedió las súplicas de la demanda, aseguró que tratándose de procesos de nulidad prevalece el interés colectivo sobre el principio de justicia rogada. Por último, señaló que los argumentos del recurso no coinciden con los presentados en el escrito que descorrió el traslado de la solicitud de suspensión, por lo cual no se deben tener en cuenta. CONSIDERACIONES Para mayor ilustración de la disposición suspendida provisionalmente y la ley reglamentada se procede a citar la normativa, así: Norma reglamentada Ley 1607 de Norma reglamentaria Decreto 1794 de 2012 2013 Artículo 46. Modifíquese el artículo 462Artículo 12. Tarifas de IVA en servicios 1 del Estatuto Tributario, el cual de aseo e integrales de aseo y quedará así: cafetería. Tratándose de los servicios de aseo e integrales de aseo y Artículo 462-1. Base gravable especial. cafetería, los mismos se encuentran Para los servicios integrales de aseo y gravados con el impuesto sobre las cafetería, de vigilancia, autorizados por ventas a las siguientes tarifas: la Superintendencia de Vigilancia

Privada, de servicios temporales (…) prestados por empresas autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los b) Tarifa del dieciséis por ciento (16%) prestados por las cooperativas y sobre la parte correspondiente al AIU. precooperativas de trabajo asociado en Están sujetos a la presente tarifa y base cuanto a mano de obra se refiere, gravable, los servicios integrales de vigiladas por la Superintendencia de aseo y cafetería prestados por los Economía Solidaria o quien haga sus sindicatos con personería jurídica veces, a las cuales se les haya vigente, en desarrollo de contratos expedido resolución de registro por sindicales debidamente depositados parte del Ministerio del Trabajo, de los ante el Ministerio de Trabajo, siempre y regímenes de trabajo asociado, cuando cumpla con todas las compensaciones y seguridad social, obligaciones laborales y de seguridad como también a los prestados por los social. sindicatos con personería jurídica vigente en desarrollo de contratos De igual forma están sujetos a la sindicales debidamente depositados presente tarifa y base gravable especial, ante el Ministerio de Trabajo, la tarifa los servicios integrales de aseo y será del 16% en la parte cafetería, siempre que los mismos sean correspondiente al AIU (Administración, prestados por las cooperativas y Imprevistos y Utilidad), que no podrá ser precooperativas de trabajo asociado inferior al diez por ciento (10%) del valor vigiladas por la Superintendencia de del contrato. economía solidaria o quien haga sus veces, a las cuales se les haya Para efectos de lo previsto en este expedido resolución de registro por artículo, el contribuyente deberá haber parte del Ministerio de Trabajo, de los

cumplido con todas las obligaciones regímenes de trabajo asociado, laborales, o de compensaciones si se compensaciones y seguridad social; trata de cooperativas, precooperativas de trabajo asociado o sindicatos en c) Tarifa general del dieciséis por ciento desarrollo del contrato sindical y las (16%) sobre la base gravable atinentes a la seguridad social. establecida en el artículo 447 del Estatuto Tributario. Están sujetos a la Parágrafo. La base gravable descrita en tarifa general del dieciséis por ciento el presente artículo aplicará para (16%) y a la base gravable establecida efectos de la retención en la fuente del en el artículo 447 del Estatuto impuesto sobre la renta, al igual que Tributario, los servicios de aseo, que no para los impuestos territoriales. se encuentran dentro de los presupuestos señalados en los literales a) y b) del presente artículo (las partes tachadas fueron objeto de suspensión provisional).

1. Como fue explicado en el auto recurrido, según voces del artículo 231 del CPACA, el decreto de medidas cautelares en procesos de nulidad procede «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». En los demás medios de control regulados en el CPACA, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones,

argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b. Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Luego, es patente que en los asuntos de nulidad no se exigen los requisitos anteriormente señalados, por cuanto en principio el debate es eminentemente jurídico y normalmente no exige el desarrollo de un debate probatorio como sí sucede en otros tipos de medios de control, tales como reparación directa, controversias contractuales, entre otros. Así, en relación con las demandas de nulidad no es necesario que el demandante demuestre el perjuicio irremediable al que se refiere la letra a) del numeral 4.º del artículo 231 del CPACA.

2. Adicionalmente, no son de recibo los cargos del recurrente en torno a la exigencia del principio dispositivo o de justicia rogada en los casos en que se promueva la acción de nulidad. Al efecto, se rememora que la jurisdicción contencioso-administrativa debe preservar el orden jurídico de acuerdo con el artículo 103 del CPACA. Dicha función se ejercita con observancia del artículo 4.° de la Carta, según el cual la Constitución es norma de normas, de manera que el juzgador debe acatar la legalidad de las disposiciones siempre que estas sean constitucionales.

Asimismo, la acción de nulidad contemplada en el artículo 137 del CPACA es el

ejercicio del derecho previsto en el artículo 40.6 constitucional, puesto que todo ciudadano tiene derecho a promover acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. Precisamente, este medio de control no exige el derecho de postulación que sí se requiere en otros medios de control, de manera que cualquier ciudadano está en la facultad de promover dichas demandas. Para garantizar el derecho que tiene todo ciudadano a demandar en acciones públicas, a estos tipos de acciones no les aplican los mismos principios procesales de los demás medios de control, de manera que el principio dispositivo o de justicia rogada, cede ante el principio del iura novit curia, pues el juez es quien conoce el derecho. En este sentido, en aras de hacer prevaler el orden jurídico los jueces pueden establecer la unidad normativa de las disposiciones que deben suspenderse provisionalmente o anularse, aun cuando el demandante no lo pretenda, pues, se reitera, teniendo en cuenta los cargos de nulidad, el juez debe verificar las disposiciones que hacen unidad normativa y en dicho evento evitar que haya incoherencias entre las normas suspendidas y las que queden vigentes. Con apoyo en lo anterior, esta corporación determinó que la totalidad de la letra b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, transgrede el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por ende, suspender únicamente los apartes mencionados por la actora, conlleva a incoherencias entre dicha disposición y la totalidad del artículo 12 ibidem. Al efecto, el auto recurrido adujo (fols. 45 y 45 vto.): Se aclara que la suspensión provisional recae sobre la totalidad del literal b) del

artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, aunque la parte demandante pidió la suspensión respecto de los apartes subrayados. Lo anterior, porque la primera parte de cada párrafo, que no fue demandada (…) solo repite el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, al señalar que a los servicios integrales de aseo y cafetería se les aplica la tarifa del 16% sobre la base correspondiente al AIU. Lo mismo puede predicarse respecto del aparte final de cada párrafo, que tampoco fue demandado (…). En otras palabras, la no suspensión de los apartes señalados implicaría que los efectos de los mismos se mantienen, pero, vistos en conjunto no producirían efecto jurídico, per se, si no (sic) por la aplicación directa de la norma reglamentada.

3. En relación con el cargo de prejuzgamiento que endilga la parte recurrente, se advierte que las decisiones que decretan medidas cautelares no constituyen un análisis anticipado de lo que se resolverá en la sentencia, dado que el demandado tendrá las garantías para contestar la demanda, solicitar pruebas y todas las actuaciones que se den en el curso del proceso, a fin de que se demuestre la legalidad de las normas censuradas y de que sus argumentos sean analizados en la sentencia. Luego, la medida de suspensión provisional surge como una forma de preservar el orden jurídico cuando la Judicatura observa la transgresión de normas de mayor jerarquía, tal como sucedió en el sub judice, puesto que la decisión que decretó la medida cautelar, constató que la letra b) del artículo 12 del

Decreto 1794 de 2013, excedió de forma ostensible las facultades de reglamentación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Tal como se aprecia en los argumentos plasmados en el auto que decretó la suspensión, la decisión confrontó las disposiciones combatidas con la ley y la Constitución, de tal manera que la medida cautelar fue por la flagrante vulneración de las normas de mayor jerarquía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto del 25 de octubre de 2016, por medio del cual se decretó la suspensión provisional del literal b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013 y la mención que se hace al literal b) por parte del literal c) del artículo 12 ibidem. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al despacho de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

Presidente de la Sala BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ