CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00032-00(22482)A-2019

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA

TRIBUTARIA – Innecesaria [D]e conformidad con el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, en este proceso no es necesario agotar la conciliación, como requisito previo de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1

MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia en auto anterior En este proceso se solicitó la suspensión provisional de las normas demandadas. Mediante auto de 25 de octubre de 2016 se decretó la suspensión provisional: (i) del literal b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013 y (ii) del literal c) de la citada norma, en el aparte que hace referencia al literal b). Decisión que se confirmó con el auto de 21 de marzo de 2018, por el que se resolvió el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2013 – ARTÍCULO 12

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1794 DE 2013 (21 de agosto) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 12 LITERALES B Y C

(PARCIAL) (Suspendido Provisionalmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00032-00(22482)

Actor: JOHANA ESMITH PRIETO MENJURA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO En Bogotá, D.C., a los ocho (8) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 4:10 p.m., el magistrado sustanciador del proceso de la referencia, se constituye en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). En el presente proceso se demanda la nulidad de los literales b (parcial) y c del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, que reglamentó el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por el que se modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario.

1. ASISTENTES 1.1 PARTE DEMANDANTE: señora Johana Esmith Prieto Menjura, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 1.032.361.543 de Bogotá, en su calidad de parte actora. 1.2 PARTE DEMANDADA: Dr. José Humberto Alvarado Niño, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 79.733.541 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional de Abogado nro. 143.273 del Consejo Superior de la Judicatura (CSJ), en su calidad de apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a quien se le reconoce personería, conforme con el poder que se aporta en esta diligencia. 1.3 COADYUVANTE DE LA PARTE DEMANDADA: Dr. Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 5.935.463 de

Icononzo (Tolima) y portador de la Tarjeta Profesional de Abogado nro. 89049 del CSJ, en su calidad de apoderado de la UAE, DIAN, a quien se le reconoce personería en esta diligencia, conforme con el memorial poder que se aporta en esta diligencia. 1.4 MINISTERIO PÚBLICO: Dr. Mauricio Michel Molano Correa, en su calidad de Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado. 1.5 AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO Como no se advierten irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse, se continúa con el trámite de la diligencia.

Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición.

3. EXCEPCIONES PREVIAS Y AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD 3.1 EXCEPCIONES: La parte demandada no propuso excepciones. Tampoco lo hizo la entidad coadyuvante.

No se advierte excepción que deba ser declarada de oficio. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición. 3.2 CONCILIACIÓN: De conformidad con el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, en este proceso no es necesario agotar la conciliación, como requisito previo de procedibilidad. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO 4.1 PRETENSIONES Se solicitó la nulidad parcial del literal b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013,

que se refiere a la tarifa del 16% sobre la base especial, correspondiente al AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), para los servicios integrales de aseo y cafetería prestados por los sindicatos, las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. También se solicitó la nulidad total del literal c) de la citada norma, que prevé la tarifa del 16% sobre la base gravable general del IVA, señalada en el artículo 477 del ET, entre otros, para los prestadores de servicios que no se encuentren dentro de los presupuestos señalados en el literal b) de la citada norma. 4.2 CARGOS Para la parte demandante, la norma demandada está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 1, 4, 6, 13, 84, 121 y 189 numerales 11 y 20 de la Constitución Política (CP), 683 del Estatuto Tributario (ET) y 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del ET. En términos generales, con el literal b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013, se limitó la aplicación de la base gravable especial en IVA para los servicios integrales de aseo y cafetería, porque solo serían beneficiarios los sindicatos, las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado que presten dicho servicio. Además, como en el literal c) de la norma demandada se señaló la aplicación de la base gravable general para los prestadores del servicio de “aseo” que no se encuentren en el supuesto previsto en el literal b), con esta norma se desconoció el beneficio previsto en la ley a los demás prestadores de los servicios integrales

de aseo y cafetería, distintos a los señalados en la norma reglamentaria. 4.3 DEFENSA Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público las normas demandadas adolecen de nulidad, porque el beneficio que se aplica a las personas determinadas en la ley y con la norma reglamentaria se buscó armonizar la disposición tributaria con el sistema jurídico general, de tal suerte que aquellas empresas que no cumplan con los pagos en seguridad social, no pueden, bajo ningún motivo, obtener beneficios del Estado. 4.4 COADYUVANTE La DIAN en su calidad de coadyuvante de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda porque el literal b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013 se ocupó de los servicios integrales de aseo y cafetería prestado por los sindicatos y las cooperativas y pre cooperativas, precisando que están sujetos a la base y tarifa especial, siempre que se cumplan los requisitos allí señalados. Frente al literal c) de la norma demandada puso de presente que en este solo se hizo mención a las empresas de aseo y no a las integrales de aseo y cafetería, por ende, estas siguen regidas por el artículo 462-1 del ET. Concluyó que la parte actora erró en la interpretación de la norma demandada, porque de esta no se deduce que los servicios integrales de aseo y cafetería prestados por personas jurídicas diferentes a sindicatos y cooperativas y pre cooperativas, no les aplique el artículo 462-1 del ET.

4.5 PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con lo expuesto por las partes, el problema jurídico se concreta en determinar si con la norma demandada, el Gobierno Nacional desbordó su facultad reglamentaria. Para el efecto, se debe analizar si con la expedición del decreto reglamentario, se limitó, en beneficio de un grupo de prestadores de los servicios integrales se aseo y cafetería (sindicatos, las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado), la aplicación de la base gravable especial en IVA, prevista en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio. Parte demandante manifestó que está de acuerdo con la fijación del litigio. Parte demandada expuso que está de acuerdo con la fijación del litigio y con la fijación del problema jurídico. La entidad coadyuvante manifestó que está de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público afirmó que está de acuerdo con la fijación del litigio.

5. MEDIDAS CAUTELARES En este proceso se solicitó la suspensión provisional de las normas demandadas.

Mediante auto de 25 de octubre de 2016 se decretó la suspensión provisional: (i) del literal b) del artículo 12 del Decreto 1794 de 2013 y (ii) del literal c) de la citada norma, en el aparte que hace referencia al literal b). Decisión que se confirmó con el auto de 21 de marzo de 2018, por el que se resolvió el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada.

1. PRUEBAS Teniendo en cuenta que el asunto que se debe resolver es de puro derecho y que

en el expediente se aportó copia de los actos administrativos demandados, se prescinde de la etapa de pruebas (art. 179 CPACA). Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Comoquiera que no es posible adelantar la etapa de alegaciones y juzgamiento, porque no se cuenta con el quorum necesario para deliberar y decidir (art. 183

CPACA), se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso. Vencido este término, se le ordena a la Secretaría de la Sección que remita el expediente al Despacho Sustanciador, para continuar con el trámite correspondiente. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición. En consecuencia, se da por terminada esta audiencia, siendo las 4:36 p.m., del día ocho (8) del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Siguen firmas JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia, Johana Esmith Prieto Menjura Parte demandante José Humberto Alvarado Niño Apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Pablo Nelson Rodríguez Silva Apoderado de la UAE – DIAN –coadyuvanteMauricio Michel Molano Correa Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado A esta acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.