CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00034-00(22518)B-2018

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL DEROGADO – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. Procede el estudio de la validez del acto en cuanto a los efectos particulares que pudo producir durante su vigencia / DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD – Efectos. Son distintos a los de la revocación o la derogatoria y rigen hacia el futuro, salvo que la corte disponga lo contrario / DEROGATORIA O REVOCACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Efectos / INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA Y DEROGATORIA O REVOCACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERALEfectos sobre situaciones jurídicas no consolidadas / CONSEJO DE GOBIERNO JUDICIAL - Inconstitucionalidad del acto legislativo 02 de 2015. Efectos. La decisión afectó de forma inmediata todas las situaciones jurídicas no consolidadas amparadas en esa norma, entre ellas, el acto de convocatoria para la conformación del Consejo / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO DE CONVOCATORIA PARA LA CONFORMACIÓN INICIAL DEL CONSEJO DE GOBIERNO JUDICIAL - Carencia de objeto por sustracción de materia. La declaratoria de inconstitucionalidad del Acto legislativo 02 de 2015, en cuanto creó el Consejo, hacía imposible que el acto de convocatoria para conformarlo pudiera sufrir algún efecto / EFECTOS JURÍDICOS DE CONCEPTO TRIBUTARIO DEROGADO - No se alteran en razón de la

derogatoria / CARENCIA DE OBJETO POR SUSTRACCIÓN DE MATERIA EN

CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO GENERAL DEROGADO –

Improcedencia. Procede el estudio de legalidad sobre los efectos que el acto produjo durante su vigencia / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR CARENCIA DE OBJETO POR SUSTRACCIÓN DE MATERIA EN CONTROL DE LEGALIDAD DE CONCEPTOS TRIBUTARIOS DEROGADOS - Falta de configuración Esta Sección consideró en ocasiones similares que la derogatoria de un acto administrativo de carácter general no impide que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo profiera sentencia de fondo sobre su validez. Esto es así porque, durante la vigencia del acto de carácter general, pudo producir efectos frente a situaciones particulares. (…) la Sala evidencia que el auto del 19 de julio de 2016 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no es un precedente aplicable al caso concreto, por lo que debe reiterarse la postura que ha sostenido esta Sala en otras ocasiones similares, entre otras razones porque el acto administrativo objeto de dicho proceso no alcanzó a producir efectos particulares, salvo los relacionados con las personas que conformaban las ternas y , cuyos “derechos”, desaparecieron en virtud de la inexequibilidad del acto legislativo. En efecto, el Concepto 008166 fue publicado en el Diario Oficial 49.469 del 30 de marzo de 2015 y el Concepto 31713 en el Diario Oficial 49.729 del 17 de diciembre del mismo año. Estos conceptos surtieron sus efectos hasta que el Oficio 028301 de 2016 los derogó a partir de su publicación en el Diario Oficial 50.072 del 29 de noviembre del mismo año. Lo

anterior significa que los actos administrativos de carácter general objeto de controversia surtieron efectos jurídicos por más de diecinueve (19) meses, a diferencia de lo ocurrido en el caso estudiado en el auto del 19 de julio de 2016. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la declaratoria de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2015 en la Sentencia C-285 de 2016, tiene efectos jurídicos distintos a la derogación o revocatoria de un concepto por parte de la DIAN. La derogatoria o revocación de un acto administrativo de carácter general sólo produce efectos hacia el futuro, pero no enerva la presunción de legalidad del mismo ni restablece el orden jurídico cuando haya sido vulnerado. En otras palabras, la derogatoria no altera las situaciones jurídicas no consolidadas que estuvieran amparadas en el acto administrativo, lo cual sólo ocurre con la sentencia de nulidad. Por este motivo es que, se reitera, la jurisprudencia de esta sección considera procedente el estudio de la validez del acto administrativo de carácter general aunque haya sido derogado, en cuanto los efectos particulares que produjo durante su vigencia. La declaratoria de inconstitucionalidad de una norma jurídica, en principio, también tiene efectos hacia el futuro, salvo cuando la Corte Constitucional disponga lo contrario. En todo caso, contrario a la derogatoria de un acto de carácter general, la declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos jurídicos inmediatos en las situaciones jurídicas no consolidadas. Debido a lo anterior, cuando la Corte Constitucional declaró inconstitucional el acto legislativo

que creó el Consejo de Gobierno Judicial, la decisión afectó de forma inmediata todas las situaciones jurídicas no consolidadas que estuvieran amparadas en esa norma. Entre ellas se encontraba el acto de convocatoria para la conformación inicial de esa entidad, el cual fue controvertido en el proceso en el que se profirió el auto del 19 de julio de 2016. De esta forma, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró la carencia de objeto por sustracción de materia, en la medida que la Sentencia C-285 de 2016 hacía imposible jurídicamente que el acto de convocatoria objeto de controversia pudiera producir algún efecto. En cambio, en el caso bajo examen, los conceptos proferidos por la DIAN surtieron efectos jurídicos durante un periodo de tiempo, los cuales no son alterados de ninguna manera por la derogatoria del acto administrativo. Sólo la sentencia de nulidad tendría efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consolidadas amparadas en dichos actos, por lo que en este evento no carecería de objeto el pronunciamiento judicial. En este orden de ideas, en el caso bajo examen no es predicable la sustracción de materia. Por el contrario, se reitera, es necesario continuar con el examen de la legalidad de los conceptos 008166 y 31713 por los efectos que pudieron producir durante su vigencia. (…) Como consecuencia de lo anterior, la Sala revocará la providencia impugnada, y en su lugar, declarará no probada la excepción de inepta demanda por carencia de objeto.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 270 DE 1996 –

ARTÍCULO 45

NOTA DE RELATORIA: En relación con la inexequibilidad del Consejo de gobierno judicial se cita la sentencia C-285 de 2016 de la corte constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518)

Actor: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 25 de julio de 2018 por el Despacho del Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, quien declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por carencia de objeto.

ANTECEDENTES

1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) profirió los conceptos 008166 del 6 de marzo y 31713 del 4 de noviembre de 2015. En ellos concluyó que las empresas multinivel, para deducir del impuesto de renta el pago hecho a sus afiliados, deben verificar el pago de los aportes parafiscales correspondientes, con base en el artículo 108 del Estatuto Tributario.

2. Iliana Cubillos Del Río presentó, el 20 de mayo de 2016, demanda de simple nulidad contra la DIAN. En ella pretende la declaratoria de

invalidez y el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los conceptos emitidos en el año 2015.

3. El Despacho Sustanciador decretó la suspensión provisional de los actos acusados, mediante auto del 20 de enero de 2017.

4. La Sala de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de junio de 2018, revocó la anterior decisión. Lo anterior tuvo sustento en que los actos controvertidos no surten efectos jurídicos desde el 29 de noviembre de 2016, fecha en que fue publicado el Oficio 028301 del 10 de octubre del mismo año, que aclaró el alcance de los actos acusados.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez, mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 25 de julio de 2018, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por carencia de objeto y dio por terminado el proceso. Señaló que el Oficio 028301 del 10 de octubre de 2016 aclaró que el requisito del pago de los aportes parafiscales previsto en el parágrafo segundo del artículo 108 del Estatuto Tributario para el reconocimiento de la deducción en el impuesto de renta, no es aplicable por el pago de los descuentos, premios y demás compensaciones reguladas en la Ley 1700 de 2013. La Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que procede decidir de fondo sobre la legalidad de actos administrativos que han perdido fuerza ejecutoria1. Empero, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación, en auto del 19 de julio de 2016, se inhibió para analizar de fondo una pretensión de nulidad por inconstitucionalidad presentada contra un acto administrativo de carácter general2. La decisión de Sala Plena estuvo fundamentada en que si las causas que originaron el ejercicio del medio de control desaparecen, el juez debe declararse inhibido para resolver el asunto ya que su sentencia no tiene objeto. Esto fue lo que ocurrió en el caso concreto porque los fundamentos de la demanda de simple nulidad desaparecieron con la aclaración realizada 1 Al respecto cita las siguientes sentencias: (i) del 23 de julio de 2009, expediente: 15311, consejero ponente: Héctor J. Romero Díaz; (ii) del 23 de enero de 2014, expediente: 18841, consejera ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y (iii) del 20 de febrero de 2017, expediente: 20828, consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2015-01042-00 (AI), actora: María Teresa Vergara Gutiérrez, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. por la DIAN en el Oficio 028301 del 10 de octubre de 2016. En consecuencia, el asunto carece de objeto. RECURSO DE SÚPLICA En el recurso de súplica3, la parte demandante señaló que el oficio aclaratorio surgió con base en una pregunta formulada por un exfuncionario de la DIAN en los mismos términos y con los mismos

argumentos que dieron origen a los actos controvertidos. Indicó que está de acuerdo con el alcance que la DIAN y el Despacho Sustanciador da a los conceptos acusados a partir del Oficio 028301 del 10 de octubre de 2016. Sin embargo, una vez fue declarada la suspensión provisional de los conceptos 008166 del 6 de marzo y 31713 del 4 de noviembre de 2015, la DIAN presentó recurso de súplica defendiendo su legalidad, sin poner de presente la existencia del oficio aclaratorio, a pesar que para ese momento tenía 3 meses de vigencia. Por lo anterior, la DIAN no es clara respecto a cuál es el alcance real de sus conceptos sobre este tema, por lo que es necesario proferir sentencia de fondo que dirima el conflicto. En escrito del 25 de julio de 2018, presentado por la actora con posterioridad a la audiencia dando alcance a su recurso4, solicitó enviar copias a las autoridades de control y a la Fiscalía General de la Nación para que se inicien las investigaciones correspondientes contra el Subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina de la DIAN porque profirió el Oficio 028301 del 10 de octubre de 2016 cuando ya le había sido notificado el auto admisorio de la demanda de la referencia. 3 La parte actora presentó recurso de reposición, el cual fue interpretado como de súplica por el Despacho Sustanciador durante la audiencia. 4 Folios 178 a 183 del expediente.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso bajo examen, está probada la excepción de inepta demanda por carencia actual de objeto

debido a que los actos administrativos acusados no están produciendo efectos jurídicos en la actualidad.

2. Análisis del caso 2.1. Esta Sección consideró en ocasiones similares que la derogatoria de un acto administrativo de carácter general no impide que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo profiera sentencia de fondo sobre su validez. Esto es así porque, durante la vigencia del acto de carácter general, pudo producir efectos frente a situaciones particulares5. 2.2. En el auto controvertido, el Despacho Sustanciador consideró que era aplicable el criterio establecido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto del 19 de julio de 2016.

Esa providencia declaró la sustracción de materia de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta contra la Convocatoria Pública 01 del 30 de septiembre de 2015, expedida por el Consejo de Gobierno Judicial para la conformación inicial de sus miembros. La decisión estuvo sustentada en que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-285 de 2016, declaró inexequible el Acto Legislativo 02 5 En este sentido ver la sentencia proferida por esta Sección el 28 de mayo de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2012-00470-01 (21116); reiterado en la sentencia del 25 de abril de 2018, radicado: 11001-03-27-000-2012-00050-00 (19723), actor: Mauricio Andrés Morales Hurtado, consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

de 2015 que creó al Consejo de Gobierno Judicial. Así las cosas, el acto acusado no sólo perdió fuerza ejecutoria, sino que no produjo ningún efecto jurídico porque desapareció el órgano que se pretendía conformar por primera vez con la convocatoria. Con base en lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación concluyó que desaparecieron los supuestos de hecho y de derecho que fundamentaron la demanda de nulidad por inconstitucionalidad, por lo que no podía existir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto. 2.3. Según la providencia acusada, estas consideraciones son aplicables al caso concreto porque el Oficio 028301 del 10 de octubre de 2016 aclaró el sentido de los conceptos controvertidos, en el entendido que el requisito del pago de los aportes parafiscales previsto en el parágrafo segundo del artículo 108 del Estatuto Tributario para el reconocimiento de la deducción en el impuesto de renta, no es aplicable por el pago de los descuentos, premios y demás compensaciones reguladas en la Ley 1700 de 2013. Por lo tanto, desaparecieron los supuestos de hecho y de derecho que fundamentaron la demanda de simple nulidad, por lo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa está inhibida para proferir una sentencia de mérito sobre la legalidad de los actos administrativos. 2.4. No obstante lo anterior, la Sala evidencia que el auto del 19 de julio de 2016 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no es un precedente aplicable al caso concreto, por lo que debe reiterarse la postura que ha sostenido

esta Sala en otras ocasiones similares, entre otras razones porque el acto administrativo objeto de dicho proceso no alcanzó a producir efectos particulares, salvo los relacionados con las personas que conformaban las ternas y , cuyos “derechos”, desaparecieron en virtud de la inexequibilidad del acto legislativo. En efecto, el Concepto 008166 fue publicado en el Diario Oficial 49.469 del 30 de marzo de 2015 y el Concepto 31713 en el Diario Oficial 49.729 del 17 de diciembre del mismo año. Estos conceptos surtieron sus efectos hasta que el Oficio 028301 de 2016 los derogó a partir de su publicación en el Diario Oficial 50.072 del 29 de noviembre del mismo año6. Lo anterior significa que los actos administrativos de carácter general objeto de controversia surtieron efectos jurídicos por más de diecinueve (19) meses, a diferencia de lo ocurrido en el caso estudiado en el auto del 19 de julio de 2016. 2.5. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la declaratoria de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2015 en la Sentencia C285 de 2016, tiene efectos jurídicos distintos a la derogación o revocatoria de un concepto por parte de la DIAN. La derogatoria o revocación de un acto administrativo de carácter general sólo produce efectos hacia el futuro, pero no enerva la presunción de legalidad del mismo ni restablece el orden jurídico cuando haya sido vulnerado7. En otras palabras, la derogatoria no altera las situaciones jurídicas no consolidadas que estuvieran amparadas en el

acto administrativo, lo cual sólo ocurre con la sentencia de nulidad8. 6 Esta información puede ser consultada en la página web de la Imprenta

Nacional: http://www.imprenta.gov.co/portal/page/portal/IMPRENTA/Productos/Diario_O ficial. 7 Sentencia proferida el 14 de enero de 1991 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente S-157, consejero ponente: Carlos Gustavo Arrieta Pinilla; reiterado en la sentencia proferida el 22 de marzo de 2013 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado: 11001-03-27000-2008-00035-00 (17379), actor: Carlos Mario Isaza Serrano y Juan Manuel Urueta Rojas; consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 8 Ibídem. Adicionalmente, ver la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado: 68001-23-33-000-2013Por este motivo es que, se reitera, la jurisprudencia de esta sección considera procedente el estudio de la validez del acto administrativo de carácter general aunque haya sido derogado, en cuanto los efectos particulares que produjo durante su vigencia.

La declaratoria de inconstitucionalidad de una norma jurídica, en principio, también tiene efectos hacia el futuro, salvo cuando la Corte Constitucional disponga lo contrario9. En todo caso, contrario a la derogatoria de un acto de carácter general, la declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos jurídicos inmediatos en las situaciones jurídicas no consolidadas10. Debido a lo anterior, cuando la Corte Constitucional declaró

inconstitucional el acto legislativo que creó el Consejo de Gobierno Judicial, la decisión afectó de forma inmediata todas las situaciones jurídicas no consolidadas que estuvieran amparadas en esa norma. Entre ellas se encontraba el acto de convocatoria para la conformación inicial de esa entidad, el cual fue controvertido en el proceso en el que se profirió el auto del 19 de julio de 2016. De esta forma, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró la carencia de objeto por sustracción de materia, en la medida que la Sentencia C-285 de 2016 hacía imposible 01037-01 (21952), actor: Operadora de Transporte Masivo Movilizamos S.A., consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 “ARTÍCULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. 10 En este sentido ver la Sentencia C-619 de 2003 proferida por la Corte Constitucional. jurídicamente que el acto de convocatoria objeto de controversia pudiera producir algún efecto. En cambio, en el caso bajo examen, los conceptos proferidos por la DIAN surtieron efectos jurídicos durante un periodo de tiempo, los cuales no son alterados de ninguna manera por la derogatoria del acto administrativo. Sólo la sentencia de nulidad tendría efectos inmediatos sobre las

situaciones jurídicas no consolidadas amparadas en dichos actos, por lo que en este evento no carecería de objeto el pronunciamiento judicial. 2.6. En este orden de ideas, en el caso bajo examen no es predicable la sustracción de materia. Por el contrario, se reitera, es necesario continuar con el examen de la legalidad de los conceptos 008166 y 31713 por los efectos que pudieron producir durante su vigencia. 2.7. En escrito del 25 de julio de 2018, la parte actora solicitó remitir copias a las autoridades de control y a la Fiscalía General de la Nación para que adelanten las investigaciones correspondientes contra el Subdirector de Gestión de Normativa y Doctrina de la DIAN. La Sala no dispondrá la remisión de copias porque no encuentra indicio o prueba de alguna conducta penal o falta disciplinaria por parte de algún funcionario de la DIAN. 2.8. Como consecuencia de lo anterior, la Sala revocará la providencia impugnada, y en su lugar, declarará no probada la excepción de inepta demanda por carencia de objeto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Primero: Revocar el auto interlocutorio proferido por el Consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez en la audiencia inicial celebrada el 25 de julio de 2018, que declaró probada la excepción de inepta demanda por carencia de objeto.

Segundo: Declarar no probada la excepción de inepta demanda por carencia de objeto.

Tercero: Devolver el expediente al Despacho de origen para que

continúe con su trámite. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este auto se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTO Presidente

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ACTO DEROGADO –

Procedencia. Reiteración de jurisprudencia / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA CONCEPTO TRIBUTARIO DEROGADO EN FORMA EXPRESA - Propuesta de revisión del criterio de la Sala

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejero: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518)

Actor: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN ACLARACIÓN DE VOTO Estoy de acuerdo con las consideraciones planteadas en la providencia de la referencia, así como su parte resolutiva, en la medida que el criterio de la Sala ha sido el de admitir las demandas de nulidad contra actos derogados porque pudieron producir efectos que deben ser controlados judicialmente.

Sin embargo, mi aclaración pretende que al tiempo de proferir sentencia verifiquemos la aplicación de éste razonamiento jurisprudencial, específicamente para el caso de conceptos de la DIAN que son

derogados expresamente, casos en los que el ponente del auto suplicado podría tener razón. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

MILTON CHAVES GARCÍA