CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00034-00(22518)B-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518) Demandante: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – No probada / AUDIENCIA INICIAL – Generalidades En la audiencia inicial celebrada el 25 de julio de 2018, este despacho declaró, de oficio, la configuración de la excepción de inepta demanda, al considerar que los actos administrativos demandados fueron aclarados a través del Oficio nro. 028301 del 10 de octubre de 2016, a tal punto que desapareció la censura sobre la que recaían los cargos de nulidad contra los oficios nros. 008166 del 16 de marzo de 2015 y 031713 del 4 de noviembre de 2015, proferidos por la DIAN. De esta forma, se determinó que los actos enjuiciados no eran pasibles de control judicial por carencia de objeto. Decisión que fue notificada en estrado. La actora interpuso recurso de súplica, el cual fue sustentado en la audiencia inicial (ff. 176 y 177). Mediante auto del 31 de octubre de 2018, con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, la Sala revocó la decisión, en consecuencia, declaró no probada la excepción de inepta demanda. Ello, por considerar que los conceptos proferidos por la DIAN surtieron efectos jurídicos, los cuales no son alterados por la modificación que recayó sobre los actos administrativos (ff. 185 a 188). El consejero Milton Chaves García aclaró su voto, en el entendido de que la Sala

deberá estudiar, en la sentencia, la aplicación de ese razonamiento jurisprudencial para casos en los que los conceptos de la DIAN son derogados expresamente (fol. 191).

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 008166 DE 2015 (16 de marzo) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN (No suspendido) CONCEPTO 31713 DE 2015 (4 de noviembre) DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518)

Actor: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, el veinte (20) de marzo de 2019, siendo las 02:30 de la tarde, en la sala nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 7 de marzo de 2019 (f. 193), el consejero de estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de continuar la audiencia inicial, de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518) Demandante: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO simple, identificado con el radicado 11001-03-27-000-2016-00034-00, promovido por ILIANA CUBILLOS DEL RÍO contra los conceptos nros. 008166 del 16 de marzo de 2015 y 031713 del 4 de noviembre de 2015, proferidos por la DIAN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia de que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE La ciudadana Iliana Cubillos del Río, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 51.695.057 de Bogotá, quien actúa en nombre propio en el proceso.

PARTE DEMANDADA DIAN APODERADO: Mauricio Andrés del Valle Chacón, identificado con cédula de ciudadanía nro. 79.941.920 de Bogotá y TP nro. 125.052 del CSJ, a quien se le reconoció personería en la pasada audiencia celebrada el 25 de julio de 2018.

MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto delegado ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay terceros intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente la demandante, el apoderado de la demandada, y el Ministerio Público, se deja constancia que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que la finalidad de la presente audiencia es dar continuidad a la audiencia iniciada el 25 de julio de 2018, de acuerdo a lo señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de Radicado: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518) Demandante: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO pruebas. Concurrentemente se previene a las partes y al Ministerio Público que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones previas diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido, se realizan las siguientes etapas:

1. CUESTIÓN PREVIA En la audiencia inicial celebrada el 25 de julio de 2018, este despacho declaró, de oficio, la configuración de la excepción de inepta demanda, al considerar que los actos administrativos demandados fueron aclarados a través del Oficio nro. 028301 del 10 de octubre de 2016, a tal punto que desapareció la censura sobre la que recaían los cargos de nulidad contra los oficios nros. 008166 del 16 de marzo de 2015 y 031713 del 4 de noviembre de 2015, proferidos por la DIAN. De

esta forma, se determinó que los actos enjuiciados no eran pasibles de control judicial por carencia de objeto. Decisión que fue notificada en estrado. La actora interpuso recurso de súplica, el cual fue sustentado en la audiencia inicial (ff. 176 y 177). Mediante auto del 31 de octubre de 2018, con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, la Sala revocó la decisión, en consecuencia, declaró no probada la excepción de inepta demanda. Ello, por considerar que los conceptos proferidos por la DIAN surtieron efectos jurídicos, los cuales no son alterados por la modificación que recayó sobre los actos administrativos (ff. 185 a 188). El consejero Milton Chaves García aclaró su voto, en el entendido de que la Sala deberá estudiar, en la sentencia, la aplicación de ese razonamiento jurisprudencial para casos en los que los conceptos de la DIAN son derogados expresamente (fol. 191). Ahora bien, como ya se agotó la etapa de excepciones previas, se continúa con las siguientes etapas de la audiencia inicial

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem. Sin embargo, se pregunta a la demandante, al apoderado de la demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad.

La parte demandante, el apoderado de la demandada y Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el

despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta el presente momento de la audiencia. Esta decisión se notifica en estrados.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518)

Demandante: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y DE LA CONTESTACIÓN DE

LA DEMANDA En síntesis, la demandante planteó lo siguiente: 3.1 A través de la Ley 1700 de 2013 se reguló la actividad multinivel en Colombia. 3.2 En relación con la vinculación entre los afiliados y las empresas multinivel, surgieron dudas frente al tratamiento tributario de los aportes a la seguridad social, de conformidad con el parágrafo 2.º del artículo 108 del ET, pues, en un primer momento, se consideró que la relación contractual con los afiliados era propia de un contrato de prestación de servicios, de ahí que resultara forzoso exigir a los afiliados los pagos de los aportes a la seguridad social como condición de la remuneración de los incentivos monetarios, bonos o beneficios económicos. Esto, a su vez, permitía la deducción de los pagos efectuados a los afiliados, en el impuesto sobre la renta y complementarios de las empresas multinivel. 3.3 El 9 de octubre de 2014, la demandante presentó consulta a la DIAN, a fin de que se precisara la posibilidad que tienen las empresas de redes de mercadeo multinivel para exigir el pago de los aportes a la seguridad social a los vendedores independientes, como condición para la remuneración de sus incentivos monetarios. 3.4 A su turno, el 20 de noviembre de 2014 (fol. 25), la DIAN consultó a la UGPP

acerca del escrito de petición presentado por la demandante. Específicamente, solicitó a la UGPP pronunciarse sobre lo siguiente: si, a la luz de las normas vigentes, para que a las empresas multinivel le sean reconocidas las deducciones del impuesto de renta deberán exigir a los vendedores independientes y/o empresarios de redes el pago de los aportes a la seguridad social, como condición para efectuar las respectivas remuneraciones. 3.5 Al respecto, la UGPP, mediante Oficio 20142206332821 del 19 de diciembre de 2014, explicó que la obligación del contratante de verificar la afiliación y el pago de los aportes al sistema de seguridad social recae sobre los contratos de prestación de servicios y dentro de estos no están contemplados los contratos multinivel, según lo normado en el Decreto 1703 de 2002 y en la Ley 1700 de 2013. 3.6 La autoridad fiscal, a través del Concepto nro. 008166 del 16 de marzo de 2015 (que es uno de los actos demandados), adujo que las personas dedicadas a las actividades multinivel son vendedores independientes, no comerciantes, a la luz del artículo 10 del Código de Comercio. Así, dichos vendedores reúnen la condición de trabajadores independientes y para que las empresas multinivel puedan deducir del impuesto sobre la renta y complementarios, el valor pagado a sus vendedores por las labores realizadas, deberán verificar el pago de los aportes a la seguridad social, de acuerdo con el parágrafo 2.º del artículo 108 del ET. 3.7 El 23 de abril de 2015, la demandante solicitó a la DIAN la aclaración del

Concepto 008166 del 16 de marzo de 2015. 3.8 La anterior solicitud fue resuelta por la Administración, mediante el Concepto nro. 031713 del 4 de noviembre de 2015, por el cual se reiteró que las empresas Radicado: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518) Demandante: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO multinivel deben verificar el pago de los aportes a la seguridad social de sus afiliados, en aplicación del parágrafo 2.º del artículo 108 del ET, para efectos de deducir los pagos. 3.9 En criterio de la demandante, al tenor de los artículos 282 de la Ley 100 de 1993; 114 del Decreto Ley 2150 de 1995; 23 del Decreto 1703 de 2002; 2.º de la Ley 797 de 2003; 1.º del Decreto 510 de 2003; 18 de la Ley 1122 de 2007, y 135 de la Ley 1753 de 2015, explicó que la verificación de los aportes a la seguridad social se aplica para los contratos de prestación de servicios dentro de los cuales no está prevista la figura contractual de los afiliados con la empresa multinivel. 3.10 Que, por su parte, el contrato celebrado entre la empresa multinivel y los afiliados está regulado por la Ley 1700 de 2013 y el Decreto 24 de 2016, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015. Estas normas establecen que el afiliado es un vendedor independiente y la remuneración obedece a un plan de compensación pactado por las partes, mas no tiene como

requisitos del contrato, el establecer pagos periódicos, duración o vigencia de los contratos, pues no hay cláusulas de exclusividad o permanencia ni de establecer un objeto diferente a la comercialización o distribución y dentro de sus estipulaciones están obligaciones de no hacer, consistentes en: no hacer publicidad por cuenta de la empresa, no presentarse como representante de la misma, no utilizar marcas o nombres registrados, entre otras. Por último, la demandante señala que los afiliados no contraen obligaciones de hacer, sino que están sometidos a unos requisitos para desarrollar la actividad, tales como presentar RUT, informar el régimen del IVA, registrarse como distribuidor, cumplir el código de ética y las demás que señale la empresa. 3.11 Arguyó que, en gracia de discusión, el contrato más similar en el caso analizado, es el contrato de adhesión definido en el artículo 2.º, letra f), de la Ley 1328 de 2009 y en el artículo 5-4 de la Ley 1480 de 2011, normas que tratan sobre la protección al consumidor financiero y el estatuto al consumidor, respectivamente. 3.12 De acuerdo con lo anterior, la demandante, en concreto, alegó que los conceptos demandados: (i) Vulneraron el artículo 4.º de la Ley 1700 de 2013, pues si bien los vendedores independientes podrían estar categorizados como trabajadores independientes, de ninguna manera son prestadores de un servicio, sino que son comerciantes. (ii) Transgredieron el principio de legalidad tributaria (art. 338 constitucional), dado que, a través de los conceptos demandados, a los contratos de adhesión suscritos por las empresas multinivel se les extiende la obligación de verificar el pago de los

aportes a la seguridad social, para que la empresa obtenga el reconocimiento de los costos y las deducciones del impuesto sobre la renta y complementarios. (iii) También aludió al desconocimiento del principio de legalidad del artículo 338 constitucional, en la medida en que el parágrafo 2.º del artículo 108 del ET, que establece la obligación de la verificación de los aportes a la seguridad social y el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, que rige la base de cotización de dichos aportes, no han sido reglamentados por el Gobierno nacional, de modo que la DIAN no puede subrogar las competencias propias del poder ejecutivo.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518) Demandante: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO La DIAN, por su parte, se opuso a las pretensiones de la demanda. En resumen, sostuvo que el parágrafo 2.º del artículo 108 del ET establece que, para el efecto de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante debe verificar el pago de las cotizaciones a la seguridad social. Esta norma no hace diferenciación en cuanto al tipo de vínculo que tenga la persona contratista con la empresa, siempre que pueda catalogarse como trabajador independiente.

Por otra parte, adujo que los conceptos demandados no afirman la existencia de un vínculo laboral entre los afiliados y las empresas multinivel, como tampoco se concluye que el vínculo sea de un contrato de prestación de servicios. Que, en efecto, la DIAN empleó el concepto de vendedor independiente y estableció que este tiene una condición de trabajador independiente. Por ello, a fin de obtener la

deducción prevista en el artículo 108 del ET, la empresa debe aplicar los aportes a la seguridad social si se trata de salarios pagados a empleados o de verificar los aportes que haga el trabajador independiente, como lo regula el parágrafo 2.º de la citada norma. La DIAN invocó la definición de trabajador independiente prevista en el artículo 16 del Decreto 1406 de 1999, según la cual es todo aquel que no se encuentra vinculado laboralmente por un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. En relación con el artículo 9.º del Decreto 3032 de 2013, que modificó el artículo 3.º del Decreto 1070 de 2013, la DIAN explicó que el Gobierno precisó que en materia del impuesto sobre la renta y complementarios son deducibles los pagos realizados por concepto de contratos de prestación de servicios, cuyos ingresos no provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria, previa verificación de que el contratista realizó el pago de los aportes a la seguridad social.

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto, se debate la legalidad de los conceptos nros. 008166 del 16 de marzo de 2015 y 031713 del 4 de noviembre de 2015, expedidos por la DIAN, mediante los cuales se analizó la exigibilidad por parte de las empresas multiniveles de verificar el pago de los aportes a la seguridad social de los afiliados, a fin de obtener la deducibilidad conforme al parágrafo 2.º del artículo 108 del ET.

De manera preliminar, en la sentencia se resolverá sobre la vigencia de los

conceptos demandados, ya que, como se explicó, a través del Oficio nro. 028301 del 10 de octubre de 2016, la DIAN aclaró los conceptos demandados. Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo siguiente: - Si la Administración interpretó de manera errónea el parágrafo 2.º del artículo 108 del ET, al concluir que, para acceder a la deducción, las empresas multiniveles deben verificar el pago de los aportes a la seguridad social de sus afiliados. - Si los afiliados reúnen la condición de trabajadores independientes y, por ello, estarían sujetos a acreditar ante los contratantes el pago de los aportes a la seguridad social.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518) Demandante: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO Lo anterior, sin perjuicio de otros problemas jurídicos asociados que puedan resultar del debate principal y que deban ser analizados en la sentencia.

El magistrado pregunta a las partes si consideran fijado el litigio. A lo cual responde parte actora que el término «contratante» connota la calidad de prestador de servicio, por lo que sugiere que se cambié la palabra por «afiliados», conforme al escrito de demanda. El magistrado sustanciador indica que, frente a la observación de la parte actora, si el concepto demandado emplea la acepción «contratante», permanecerá el problema jurídico que se plantea en la fijación, en caso contrario, se examinará el término según lo propuesto en la demanda. El apoderado de la demandada considera que es correcta la fijación del litigio

realizada. A su turno, el agente del Ministerio Público se encuentra conforme con dicha fijación. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, las demandas de nulidad simple no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES Del expediente, se extrae que mediante el auto del 15 de diciembre de 2016 (ff. 80 a 88 anverso, cuaderno medidas) se decretó la medida cautelar solicitada. Sin embargo, por medio de la providencia del 14 de junio de 2018, se revocó el decreto de la medida cautelar (ff. 96 a 99 cuaderno medidas).

Por lo anterior, no quedan medidas cautelares pendientes de resolver. Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE La actora solicita que se tengan como tales los documentos que aportó con la demanda. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada solicita se tengan como tales los documentos aportados con la contestación de la demanda.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518)

Demandante: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda y con la

contestación. Decisión que se notifica en estrados. Finalmente, por no haber pruebas que practicar, el despacho prescindirá de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA. La presente decisión queda notificada en estrados.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por igual, se considera que no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo.

La presente decisión queda notificada en estrados. Se deja constancia que hubo interferencias externas que podría afectar la calidad del audio. De todos modos, el acta recoge los pormenores de la diligencia. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que exista alguna objeción por las partes. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 3:03 p. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado

ILIANA CUBILLOS DEL RÍO

Demandante MAURICIO ANDRÉS DEL VALLE CHACÓN Apoderado de la DIAN Radicado: 11001-03-27-000-2016-00034-00(22518)

Demandante: ILIANA CUBILLOS DEL RÍO