CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00040-00(22572)-2018

COMPETENCIA DE LA SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA – Configuración. Recae sobre los actos de carácter general del orden nacional, relativos a la posibilidad de compensación de pérdidas fiscales / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL O PREJUDICIAL – Alcance. No constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad / DECRETO DE PRUEBAS EN EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Solo tiene como pruebas los documentos aportados por las partes, al tratarse de un asunto de puro derecho En el presente asunto no hay lugar a resolver excepciones previas toda vez que no fueron formuladas por la entidad demandada. En cumplimiento del artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. Lo anterior, porque en este caso el medio de control procedente es el de nulidad, la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad de un acto administrativo de carácter general del orden nacional, por medio del cual se determina la posibilidad de compensación de pérdidas fiscales. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados. Frente a lo anterior, las partes expresan su conformidad. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la

conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad. (…) Acorde con las pretensiones, el concepto de la violación de la demanda y la contestación de la misma, el asunto litigioso versa sobre lo siguiente: Si las expresiones “para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016” y “por pérdidas” que hacen parte del artículo 2º de la Resolución DIAN 000029 de 29 de marzo de 2016, al igual que apartes del artículo 6º de la Resolución DIAN No. 000004 de 2016 y del formulario 140 “Declaración de impuesto sobre la renta para la equidad (CREE)” vulneran el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 en los términos señalados en la sentencia C-291 de 2015 de la Corte Constitucional, al no permitir la compensación de pérdidas fiscales generadas en las declaraciones de CREE de los años gravables 2013 y 2014, en la declaración del CREE del año gravable 2015. (…) El Despacho recuerda que por auto de 17 de julio de 2017 fue decretada la suspensión provisional de las expresiones “para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016” y “por pérdidas”, del artículo 2 de la Resolución DIAN 000029 del 29 de marzo de 2016 y, se negó la suspensión provisional de los apartes respectivos del artículo 6 de la Resolución DIAN 00004 de 2016 y del formulario 140 “Declaración Impuesto sobre la Renta para la equidad (CREE)”. Auto que fue recurrido en súplica por la DIAN y posteriormente confirmado por la Sección Cuarta

del Consejo de Estado mediante providencia de 13 de diciembre de 2017. En consecuencia, ya fueron resueltas las medidas cautelares solicitadas. Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos allegados por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda, dado que se trata de un asunto de puro derecho. Esta decisión se notifica en estrados.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 000029 DE 2016 (29 de marzo)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – ARTÍCULO 2

(PARCIAL) (Fija el litigio) / RESOLUCIÓN 000004 DE 2016 (8 de enero) DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – ARTÍCULO 6 (PARCIAL) (Fija el litigio) / FORMULARIO 140 (PARCIAL) DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – (Fija el litigio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00040-00(22572)

Actor: MARÍA CAMILA AGUDELO SALAZAR

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

AUTO En Bogotá D.C., a los cuatro (4) días del mes de abril de dos mil dieciocho (2018), siendo las 10:55 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso de la referencia. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen: DEMANDANTE: María Camila Agudelo Salazar, identificada con cédula de ciudadanía 1.128.417.535.

DEMANDADA: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, apoderada: Maritza Alexandra Díaz Granados, identificada con cédula de ciudadanía 46.378.506 de Sogamoso y T.P. 121.310 del C. S. de la J., quien ya tiene personería reconocida para actuar en el proceso.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.471.690 de Bogotá.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es sanear el proceso, definir excepciones previas y fijar el litigio.

EXCEPCIONES PREVIAS Y SANEAMIENTO DEL PROCESO

En el presente asunto no hay lugar a resolver excepciones previas toda vez que no fueron formuladas por la entidad demandada. En cumplimiento del artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. Lo anterior, porque en este caso el medio de control procedente es el de nulidad, la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad de un acto administrativo de carácter general del orden nacional, por medio del cual se determina la posibilidad de compensación de pérdidas fiscales. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes. La decisión se notifica en estrados. Frente a lo anterior, las partes expresan su conformidad. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 y el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general a través del medio de control de nulidad. FIJACIÓN DEL LITIGIO Acto demandado Se demanda la nulidad de las expresiones “para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016” y “por pérdidas” que hacen parte del artículo 2º de la Resolución DIAN 000029 de 29 de marzo de 2016, acto administrativo de carácter general, por el que la Dirección de Impuestos y Aduana NacionalesDIAN “modifica la Resolución 000004 de enero 08 de 2016”, “Por la cual se prescriben y habilitan los formularios y formatos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, en el año 2016’’. De igual forma, acorde con las pretensiones de la demanda, como la Resolución DIAN No. 000029 del 29 de marzo de 2016 modificó la casilla 38 del formulario 140 “Declaración de impuesto sobre la renta para la equidad (CREE)”, habilitado en el artículo 6º de la Resolución No. 000004 de 2016, también es objeto de control de nulidad la parte respectiva del artículo 6º de la Resolución DIAN No. 000004 de 2016 y del formulario 140. La norma demandada es la que se subraya a continuación: “Resolución 000029 29-03-2016 Por la cual se modifica la Resolución 000004 de enero 08 de 2016 ‘’Por la cual se prescriben y habilitan los formularios y formatos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, en el año 2016’’. […] Resuelve: […] Artículo 2°. Modificar, con base en la Sentencia C-291 de 2015 de la Corte Constitucional, la etiqueta de la casilla 38 del Formulario 140 “Declaración Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), habilitado en el artículo 6° de la Resolución 000004 de 2016, la cual quedará así:

38. Pérdida líquida Años 2013 y/o 2014 / Compensaciones.

La parte pertinente del instructivo del Formulario 140, en la casilla 38, quedará así:

38. Pérdida Líquida Años 2013 y/o 2014 / Compensaciones: Conforme a la

Sentencia C-291 de 2015 de la Corte Constitucional, incluya en esta casilla las pérdidas en que incurrió el contribuyente del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE, liquidadas para los años 2013 y/o 2014, para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016.

De igual manera, se debe registrar el exceso de base mínima de Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), de conformidad con el artículo 22-3 de la Ley 1607 de 2012, si a ello hubiera lugar.

Nota: Las compensaciones por pérdidas y por exceso de base mínima, no aplican para el año gravable 2015, toda vez que de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, estas solo podrán tomarse contra las rentas determinadas en los años gravables siguientes. (Artículo 147 del Estatuto Tributario).

[…]”. Demanda La parte demandante invocó como norma violada, la siguiente: El artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, interpretado con autoridad por la Corte Constitucional mediante sentencia C-291 de 2015. Contrario a lo determinado por la Corte Constitucional en la sentencia C-291-2015, los apartes impugnados de la Resolución No. 000029 de 2016 disponen que las pérdidas fiscales de los años gravables 2013 y 2014 solo pueden compensarse a partir de año gravable 2016, imposibilitando su compensación a partir del año 2015. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Fijación del litigio Acorde con las pretensiones, el concepto de la violación de la demanda y la

contestación de la misma, el asunto litigioso versa sobre lo siguiente: Si las expresiones “para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016” y “por pérdidas” que hacen parte del artículo 2º de la Resolución DIAN 000029 de 29 de marzo de 2016, al igual que apartes del artículo 6º de la Resolución DIAN No. 000004 de 2016 y del formulario 140 “Declaración de impuesto sobre la renta para la equidad (CREE)” vulneran el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 en los términos señalados en la sentencia C-291 de 2015 de la Corte Constitucional, al no permitir la compensación de pérdidas fiscales generadas en las declaraciones de CREE de los años gravables 2013 y 2014, en la declaración del CREE del año gravable 2015. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. La demandada afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio; sin embargo, considera que debe incluirse dentro de la fijación de litigio el análisis de nulidad de los apartes del artículo 6 de la Resolución DIAN 000004 de 2016 y del Formulario 140. En este estado de la audiencia el señor Consejero señala que es procedente la adición del litigio solicitada por el representante del Ministerio Público, decisión que notifica en estrados. Las asistentes no manifestaron oposiciones o recurso alguno a la referida

decisión.

MEDIDAS CAUTELARES El Despacho recuerda que por auto de 17 de julio de 20171 fue decretada la suspensión provisional de las expresiones “para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016” y “por pérdidas”, del artículo 2 de la Resolución DIAN 000029 del 29 de marzo de 2016 y, se negó la suspensión provisional de los apartes respectivos del artículo 6 de la Resolución DIAN 00004 de 20162 y del formulario 140 “Declaración Impuesto sobre la Renta para la equidad (CREE)”. 1 Folios 36 a 42 c. suspensión provisional. 2 “Por la cual se prescriben y habilitan los formularios y formatos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, en el año 2016’’ Auto que fue recurrido en súplica por la DIAN y posteriormente confirmado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia de 13 de diciembre de 20173. En consecuencia, ya fueron resueltas las medidas cautelares solicitadas. DECRETO DE PRUEBAS Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos allegados por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda, dado que se trata de un asunto de puro derecho. Esta decisión se notifica en estrados. AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO De acuerdo con el artículo 181 [último inciso] del CPACA, el Despacho fija fecha para celebración de audiencia de alegaciones y juzgamiento el día diez (10) de mayo de 2018 a las 9:00 a.m. en la Sala de Audiencias No. dos (2) de esta

Corporación. En la audiencia en mención el Ministerio Público podrá presentar su concepto. La anterior providencia se notifica en estrados y se da por terminada esta audiencia a las 11:10 a.m del 4 de abril de 2018. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente MARÍA CAMILA AGUDELO SALAZAR Demandante 3 Folios 54 a 58 c. suspensión provisional.

MARITZA ALEXANDRA DÍAZ GRANADOS Apoderada de la DIAN

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público