CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00042-00(22575)A-2017

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Procedencia / MEDIOS DE CONTROL

DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Noción / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contabilización De conformidad con el artículo 243 y 246 del CPACA, corresponde a la Sala resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por la sociedad demandante contra el auto interlocutorio de ponente que rechazó algunas pretensiones de la demanda. (…) El Título III [arts. 135 a 148] del CPACA regula los diferentes medios de control que las personas tienen a su alcance para controvertir actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones derivados de las funciones administrativas que cumplen las entidades públicas o los particulares, de forma que se ponga en funcionamiento el aparato judicial. Los artículos 137 y 138 ib, contemplan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho cuya finalidad es restablecer el ordenamiento jurídico transgredido por los actos administrativos dictados por la administración. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza de los actos -cuya nulidad se pretenda -procederá formular la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho o acumular en una misma demanda pretensiones de una y otra. La demanda de nulidad procede contra actos administrativos de contenido general y abstracto dictados con infracción de las normas en que deberían sustentarse o por un funcionario sin competencia o en forma irregular o con falsa motivación o desviación de poder o sin garantizar el derecho de audiencia y defensa. Significa que la pretensión que se formula en la

demanda es que se declare la nulidad de un determinado acto administrativo de carácter general, de manera que desaparezca del ordenamiento jurídico porque lo está transgrediendo. (…) [L]a procedencia del medio de control de nulidad para atacar la legalidad de un acto administrativo de contenido individual, se encuentra restringida, entre otros factores, al hecho de que no se genere el restablecimiento de un derecho subjetivo. (…) El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser ejercido dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Es decir que, como la SSPD No. 20155000049435 del 30 de octubre de 2015, fue notificada el 17 de noviembre de 2015 (según sello de radicado en las oficinas de Gensa), el término de caducidad finalizaba el 18 de marzo de 2016, pero la demanda se radicó el 1 de julio de 2016, fue extemporánea y se configuró el fenómeno de la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 243 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 246 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575) Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575)

Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P.

Actor: GENSA GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS AUTO Corresponde a la Sala resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por la demandante contra el auto del 14 de diciembre de 2016, mediante el cual la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, Consejera sustanciadora del proceso de la referencia, rechazó parcialmente la demanda.1 ANTECEDENTES La sociedad GENSA GESTIÓN ENERGÉTICA S.A.E.S.P, a través de apoderado, promovió el medio de control de simple nulidad contra los siguientes actos administrativos: - Resolución SSPD No. 20151300019495 del 15 de julio de 2015, que fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2015, y establece la base de liquidación y el procedimiento de recaudo. - Liquidación Oficial SSPD No. 20155340029086 del 30 de julio de 2015, por contribución especial, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a cargo de GENSA S.A. E.S.P por la prestación del servicio de energía eléctrica correspondiente al año 2015, por la suma de mil doscientos veintinueve millones cuatrocientos veinticinco mil pesos M.CTE (COP $1.229’425.000.00)

• La Resolución SSPD 20155300036695 del 25 de septiembre de 2015 que resuelve el recurso de reposición presentado por GENSA 1 ? Fls 97 a 100 Cdno Ppal.

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Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575)

Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P.

S.A.E.S.P. contra la liquidación oficial SSPD 20155340029086 del 30 de julio de 2015. - La Resolución SSPD 20155000049435 del 30 de octubre de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por GENSA S.A.E.S.P en contra de la resolución 20155340029086 del 30 de julio de 2015. AUTO RECURRIDO El despacho sustanciador del proceso, en auto del 14 de diciembre de 20162, Admitió la demanda del medio de control de simple nulidad contra la Resolución SSPD No. 20151300019495 del 15 de julio de 2015, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por otro lado, rechazó la demanda por extemporánea respecto a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho impuestas contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20155340029086 del 30 de julio de 2015 y las Resoluciones SSPD No. 20155300036695 del 25 de septiembre de 2015 y SSPD No. 20155000049435 del 30 de octubre de 2015, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El despacho sustanciador advirtió que operó la caducidad, porque el acto

administrativo que puso fin al procedimiento administrativo, fue notificado por aviso entregado a la parte demandante el 17 de noviembre de 2015, ejecutoriado el 18 de noviembre de 2015. Es decir que, el término de caducidad corrió entre el 19 de noviembre de 2015 y el 19 de marzo de 2016; sin embargo, este último día fue sábado y la semana siguiente no fue hábil en razón de la Semana Santa, así que, el término de caducidad se extendió hasta el 28 de marzo de 2016. En escrito radicado el 17 de enero de 2017, la sociedad actora solicitó la corrección del auto en el sentido de eliminar los apartes relativos a la 2 ? Fls 97 a 100 Cdno Ppal. 3

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575) Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P. pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, que no fue formulada.

En providencia del 28 de abril de 2017, el despacho negó la solicitud de corrección, por cuanto no contenía conceptos o frases que ofrecieran verdadero motivo de duda, tal como lo prevé el artículo 285 del Código General del Proceso; tampoco, evidenció un error aritmético que deba corregirse en los términos del artículo 286 ibídem. RECURSO La sociedad actora, a través de apoderada, interpuso oportunamente recurso de súplica, en el que expuso lo siguiente: 3 El no admitir la demanda de simple nulidad contra la Liquidación Oficial SSPD 20155340029086 del 30 de julio de 2015 y las Resoluciones SSPD

No. 20155300036695 del 25 de septiembre de 2015 y SSPD No. 20155000049435 del 30 de octubre de 2015, generaría un fallo incongruente y violatorio de la normatividad procesal, porque no sería proferido conforme a las pretensiones, es decir, sería extra petita. Lo anterior, porque al declararse nula la resolución que fija la tarifa de la contribución especial, deben necesariamente declararse nulas las resoluciones expedidas con base en la resolución declarada nula por ilegal. En este orden de ideas, solicitó la admisión de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad, toda vez que la única pretensión contra los actos administrativos demandados es la de simple nulidad, no la del restablecimiento del derecho. OPOSICIÓN 3 ? Fls. 111 y 125 Cdno Ppal. 4

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575)

Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P.

De acuerdo con el artículo 110 del Código General del Proceso se dio traslado del recurso de súplica a la parte demandada, la cual guardó silencio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 243 y 246 del CPACA, corresponde a la Sala resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por la sociedad demandante contra el auto interlocutorio de ponente que rechazó algunas pretensiones de la demanda. Previo a pronunciarse al fondo del asunto, se advierte que el 13 de julio de 20174, había sido sorteado como conjuez el doctor Héctor J. Romero

Díaz; sin embargo a folio 135 obra constancia secretarial, en la que se informa la aceptación de su renuncia como conjuez de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 116 del CPACA, toda vez que la Sala ya se encuentra debidamente integrada, se desplazara al conjuez; razón por la cual no se sorteó uno nuevo. En el presente caso, se advierte que el auto objeto del recurso fue proferido el 14 de diciembre de 2016 y notificado en estado del 13 de enero de 2017; el 17 de enero de 2017, presentó solicitud de corrección o aclaración de auto, la cual fue negada en providencia del 28 de abril de 2017, notificada el 12 de mayo de 2017 razón por la cual, el escrito radicado por la apoderada de la sociedad Gestión Energética S.A.E.S.P el 16 de mayo siguiente5, ante la Secretaría de la Sección, resulta oportuno, toda vez que se presentó dentro del término legal. 4 ? Fl. 129 Cdno Ppal. 5 Fl. 111 – 125 Cdno Ppal. 5

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575)

Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P.

La discusión planteada se concreta en determinar si tal como lo estimó el demandante, procede el medio de control de nulidad contra la Liquidación Oficial SSPD 20155340029086 del 30 de julio de 2015 y las Resoluciones SSPD No. 20155300036695 del 25 de septiembre de 2015 y SSPD No. 20155000049435 del 30 de octubre de 2015, o el medio de

control que se debió ejercer es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Para el efecto, la Sala deberá referirse al objeto de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. El Título III [arts. 135 a 148] del CPACA regula los diferentes medios de control que las personas tienen a su alcance para controvertir actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones derivados de las funciones administrativas que cumplen las entidades públicas o los particulares, de forma que se ponga en funcionamiento el aparato judicial. Los artículos 137 y 138 ib, contemplan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho cuya finalidad es restablecer el ordenamiento jurídico transgredido por los actos administrativos dictados por la administración. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza de los actos -cuya nulidad se pretenda -procederá formular la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho o acumular en una misma demanda pretensiones de una y otra. La demanda de nulidad procede contra actos administrativos de contenido general y abstracto dictados con infracción de las normas en que deberían sustentarse o por un funcionario sin competencia o en forma irregular o con falsa motivación o desviación de poder o sin garantizar el derecho de audiencia y defensa. Significa que la pretensión que se formula en la demanda es que se declare la nulidad de un determinado acto administrativo de carácter general, de manera que desaparezca del ordenamiento jurídico porque lo está transgrediendo. Excepcionalmente podrá atacarse un acto particular a través del medio 6

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575)

Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P. de control de nulidad en los siguientes casos, conforme con lo establecido en el inciso 4º del artículo 137 del CPACA: “1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” (Subraya el Despacho) Por su parte, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos particulares cuando se considere lesionado un derecho subjetivo que está amparado en una norma jurídica. Las pretensiones en este caso son que se declare la nulidad de los actos particulares y que, como consecuencia, se restablece el derecho. Caso en concreto Como se indicó al principio de esta providencia, la sociedad Gensa Gestión Eléctrica S.A.E.S.P demandó, en ejercicio del medio de control de simple nulidad las Resolución SSPD 201151300019495 del 15 de julio de 2015, que fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2015, y establece la base de liquidación y el procedimiento

de recaudo. Como consecuencia de la nulidad, se declare que ha operado el decaimiento del acto de liquidación oficial de la contribución del año 2015, Resolución SSPD 20151340029086 del 30 de julio de

2015. También que se declare la nulidad de las Resoluciones SSPD No. 20155300036695 del 25 de septiembre de 2015 que resuelve el recurso de reposición presentado por Gensa y, la SSPD No. 20155000049435 del 30 de octubre de 2015 que decide la apelación interpuesta por

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Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575)

Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P.

GENSA en contra de la resolución SSPD 20151340029086 del 30 de julio de 2015. El despacho ponente, en el auto suplicado, consideró que el medio de control de simple nulidad es procedente contra el acto administrativo de carácter general, Resolución SSPD No. 20151300019495 del 15 de julio de 2015, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; razón por la cual admitió la demanda y continuo el curso del proceso, sobre esta pretensión. Respecto de la solicitud de nulidad de las Resoluciones SSPD 20151340029086 del 30 de julio de 2015; SSPD No. 20155300036695 del 25 de septiembre de 2015 y, la SSPD No. 20155000049435 del 30 de octubre de 2015; el despacho sustanciador, estimó que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Por

ello, verificó el término de caducidad, encontrando que se había configurado, toda vez que los 4 meses concedidos por la Ley para interponer la demanda, vencían el 28 de marzo de 2016 y, la demanda se presentó el 1 de julio de 2016. Por su parte, la demandante, en el recurso de súplica, advierte que con la demanda de simple nulidad se pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, sin que con ello se busque un restablecimiento del derecho. Sumado a lo anterior, señaló que al declararse la nulidad de la resolución que fija la tarifa de la contribución especial, deben necesariamente declararse nulas las resoluciones expedidas con base en la resolución anulada por ilegalidad. De no admitirse la demanda de nulidad contra los actos administrativos particulares, se configuraría la institución de la perdida de ejecutoria del acto, ya que carecen de sustento normativo. 8

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575)

Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P.

A primera vista se observa que las Resoluciones SSPD 20151340029086 del 30 de julio de 2015; SSPD No. 20155300036695 del 25 de septiembre de 2015 y, la SSPD No. 20155000049435 del 30 de octubre de 2015, son actos administrativos de carácter particular y concreto, puesto que afectan los intereses de un sujeto en particular [EMPRESA DE GESTIÓN ELÉCTRICA - GENSA]. Lo que, en principio, significa que estos actos deben ser atacados en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. Tal como lo previo el despacho sustanciador al momento de pronunciarse sobre la admisión de la demanda. En este punto, es importante interpretar en forma armónica el artículo 137 del CPACA que permite en forma excepcional controvertir por esta vía los actos de contenido particular siempre que no se persiga el restablecimiento de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero o no surja automáticamente de la sentencia de nulidad que se dicte. También es procedente cuando se pretenda recuperar bienes de uso público o cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico y en los casos dispuesto expresamente por la ley. El parágrafo de la citada norma es claro al indicar que si se persigue el restablecimiento de un derecho o este surge en forma automática, la demanda debe tramitarse conforme con las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Entonces se concluye que la procedencia del medio de control de nulidad para atacar la legalidad de un acto administrativo de contenido individual, se encuentra restringida, entre otros factores, al hecho de que no se genere el restablecimiento de un derecho subjetivo. En el sub examine no se cumple ninguno de los presupuestos excepcionales que contempla el artículo 137 del CPACA, que señala: 9

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575) Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P. “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos

administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de untercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” En estas condiciones no es procedente tramitar el medio de control de nulidad contra las Resoluciones SSPD 20151340029086 del 30 de julio de 2015; SSPD No. 20155300036695 del 25 de septiembre de 2015 y, la SSPD No. 20155000049435 del 30 de octubre de 2015, por tratarse de actos administrativos de contenido individual, respecto de los cuales en caso de prosperar la nulidad se genera un restablecimiento automático. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser

ejercido dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Es decir que, como la SSPD No. 20155000049435 del 30 de octubre de 2015, fue notificada el 17 de noviembre de 2015 (según sello de radicado en las oficinas de Gensa6), el término de caducidad finalizaba el 18 de 6 ? Fl. 74 Cdno Ppal. Este despacho no observa prueba de notificación por aviso, como lo advirtió el despacho sustanciador; razón por la cual, toma el sello de correspondencia como fecha de notificación, para efectos de determinar la caducidad. 10

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575) Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P. marzo de 2016, pero la demanda se radicó el 1 de julio de 2016, fue extemporánea y se configuró el fenómeno de la caducidad.

Con fundamento en lo anterior la Sala confirmará el auto de 14 de diciembre de 2016, objeto del recurso ordinario de súplica. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto de 14 de diciembre de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notificada esta decisión regrese el expediente al despacho de origen para que continúe con el trámite. Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la

fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ

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Radicado: 11001-03-27-000-2016-00042-00(22575)

Demandante: Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P.

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