CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00043-00(22576)A-2019

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIÓN MIXTA DE COSA

JUZGADA – Declaratoria de oficio / SENTENCIAS QUE DECLARAN LA

NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO – Efectos

[G]ensa afirmó que la SSPD incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 sólo autorizó la determinación de la tarifa de la contribución con base en el “valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio”. Pese a lo anterior, en la resolución fueron incluidos conceptos relacionados las cuentas del Grupo 75 sobre “costos de producción” que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no encajan en el concepto de gastos de funcionamiento. 3.Los cargos de la demanda permiten concluir que, aunque se pretende la nulidad total de la resolución, en realidad sólo se controvierte parcialmente el artículo 2 que establece lo siguiente: (…) 4. Esta Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de este artículo en dos ocasiones. La primera en la sentencia del 31 de mayo de 2018, proceso 11001-03-24-000-2014-00389-00 (21286) en el que fue declarada la nulidad parcial de la norma por la inclusión de las cuentas del Grupo 75 sobre costos de producción 7505, 7517, 7540, 7550 y 7570. La segunda en la sentencia del 29 de agosto de 2018, expediente 11001-03-27-000-2015-00051-00 (21948), que se tuvo a lo resuelto en la anterior y, adicionalmente, declaró la nulidad parcial de la norma por la inclusión de las cuentas del Grupo 75 sobre costos de producción

7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560. Ambas providencias dijeron, en síntesis: 4.1. Que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 autorizó a la superintendencia para determinar la tarifa de la contribución especial con base en los gastos de funcionamiento, que consisten en las erogaciones utilizadas de manera directa o indirecta para cumplir con las funciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios. 4.2. Que dentro de esta noción no pueden incluirse los costos de producción, pues esta se refiere a las erogaciones asociadas directamente con la producción de bienes o prestación de servicios. 4.3. Que la SSPD excedió el límite previsto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 al proferir la Resolución SSPD 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, por lo que esta corporación determinó que el artículo 2 analizado quedaría así: (…) 5. El artículo 189 del CPACA establece que las sentencias que declaren la nulidad de un acto administrativo tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes. En otras palabras, esta norma permite que los efectos de cosa juzgada operen sin limitación alguna en los procesos de simple nulidad siempre que sea declarada la nulidad de un acto administrativo, lo que tiene sustento en el carácter objetivo de este tipo de medio de control y en la finalidad de defender la legalidad en abstracto. En efecto, el acto administrativo anulado desaparece del ordenamiento jurídico y no puede ser nuevamente impugnado porque, por un lado, de esta forma

se garantiza la estabilidad y seguridad jurídica, y por el otro, la sentencia posterior no surtiría efectos al no existir una controversia actual. 6. Así las cosas, las sentencias del 31 de mayo y 29 de agosto de 2018 tienen efectos de cosa juzgada en el caso bajo examen porque estudiaron los cargos propuestos de la demanda de la referencia y, con base en ellos, declararon la nulidad del acto administrativo acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 189

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN SSPD 20131300029415 DE 2013 (1 de agosto) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – ARTÍCULO 2 (PARCIAL) (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00043-00(22576)

Actor: GENSA GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

AUTO En Bogotá, D.C., a los tres (3) días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 4:00 p.m., el Consejero ponente del proceso de la referencia da inicio a la

audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). En este proceso, Gensa Gestión Energética S.A. E.S.P. (en adelante Gensa) presentó demanda de simple nulidad contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) con el fin de que sea declarada nula parcial de la Resolución SSPD 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, que fijó la tarifa de la contribución especial a cargo de los sujetos prestadores de servicios públicos domiciliarios por el año 2013, estableció la base de liquidación y determinó el procedimiento de recaudo. A la presente audiencia se hacen presentes:

1. Demandante: La abogada Linda Katerine Azcarate Buritica, identificado con la cédula de ciudadanía 1.117.504.224 de Florencia y tarjeta profesional 222.274 del Consejo Superior de la Judicatura. Se le reconoce personería con base en la sustitución otorgada por el abogado Camilo Valenzuela Bernal, documento aportado durante la audiencia.

2. Demandado: El abogado Marco Andrés Mendoza Barbosa con cédula de

ciudadanía 80.153.491 de Bogotá D.C. y tarjeta profesional 140.143 del Consejo Superior de la Judicatura. Se le reconoce personería de acuerdo al poder que obra a folio 175.

3. Ministerio público: Mauricio Michel Molano Currea, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado.

4. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: No se hizo presente.

SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho observa que no se configuran circunstancias que afecten la validez y eficacia

del proceso.

EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS

1. La parte demandada no propuso excepciones previas ni excepciones mixtas. No obstante, el despacho declarará probada de oficio la excepción mixta de cosa juzgada con base en las siguientes consideraciones.

2. La demanda pretende la nulidad total de la Resolución SSPD 20131300029415 del 1 de agosto de 2013.

Como sustento de la pretensión, Gensa afirmó que la SSPD incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 sólo autorizó la determinación de la tarifa de la contribución con base en el “valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio”. Pese a lo anterior, en la resolución fueron incluidos conceptos relacionados las cuentas del Grupo 75 sobre “costos de producción” que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no encajan en el concepto de gastos de funcionamiento.

3. Los cargos de la demanda permiten concluir que, aunque se pretende la nulidad total de la resolución, en realidad sólo se controvierte parcialmente el artículo 2 que

establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2.- BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas

51 Gastos de Administración (menos la 5120) 7505 Servicios personales 7510 Generales 7517 Arrendamientos 753508 Licencia de operación 753513 Comité de estratificación 7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 7542 Honorarios 7545 Servicios públicos 7550 Materiales y otros costos de operación 7560 Seguros 7570 Órdenes y contratos por otros servicios”

4. Esta Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de este artículo en dos ocasiones.

La primera en la sentencia del 31 de mayo de 2018, proceso 11001-03-24-000-201400389-00 (21286) en el que fue declarada la nulidad parcial de la norma por la inclusión de las cuentas del Grupo 75 sobre costos de producción 7505, 7517, 7540, 7550 y 7570. La segunda en la sentencia del 29 de agosto de 2018, expediente 11001-03-27-000-201500051-00 (21948), que se tuvo a lo resuelto en la anterior y, adicionalmente, declaró la nulidad parcial de la norma por la inclusión de las cuentas del Grupo 75 sobre costos de producción 7510, 753508, 753513, 7542, 7545 y 7560. Ambas providencias dijeron, en síntesis: 4.1. Que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 autorizó a la superintendencia para determinar la tarifa de la contribución especial con base en los gastos de funcionamiento, que consisten en las erogaciones utilizadas de manera directa o indirecta para cumplir con las funciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios.

4.2. Que dentro de esta noción no pueden incluirse los costos de producción, pues esta se refiere a las erogaciones asociadas directamente con la producción de bienes o prestación de servicios. 4.3. Que la SSPD excedió el límite previsto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 al proferir la Resolución SSPD 20131300029415 del 1 de agosto de 2013, por lo que esta corporación determinó que el artículo 2 analizado quedaría así: “Artículo 2º. Base para la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2013, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas 51 Gastos de Administración (menos la 5120)”.

5. El artículo 189 del CPACA establece que las sentencias que declaren la nulidad de un acto administrativo tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes.

En otras palabras, esta norma permite que los efectos de cosa juzgada operen sin limitación alguna en los procesos de simple nulidad siempre que sea declarada la nulidad de un acto administrativo, lo que tiene sustento en el carácter objetivo de este tipo de medio de control y en la finalidad de defender la legalidad en abstracto. En efecto, el acto administrativo anulado desaparece del ordenamiento jurídico y no puede ser nuevamente impugnado porque, por un lado, de esta forma se garantiza la

estabilidad y seguridad jurídica, y por el otro, la sentencia posterior no surtiría efectos al no existir una controversia actual.

6. Así las cosas, las sentencias del 31 de mayo y 29 de agosto de 2018 tienen efectos de cosa juzgada en el caso bajo examen porque estudiaron los cargos propuestos de la demanda de la referencia y, con base en ellos, declararon la nulidad del acto administrativo acusado.

Por lo expuesto, el despacho resuelve: Declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada sobre el artículo 2 parcial de la Resolución SSPD 20131300029415 del 1 de agosto de 2013 y, por tanto, declarar terminado el proceso y estarse a lo resuelto en esa sentencia. Esta decisión quedó notificada en estrados. TRASLADO A LAS PARTES E INTERVINIENTES Demandante: No tiene observación.

Demandada: Las pretensiones solicitan la nulidad de total del acto acusado, por lo que solicita aclarar el alcance de la decisión.

Despacho: Se adiciona la decisión en el siguiente sentido: Leída la demanda, los cargos se centran sólo en el artículo segundo. Respecto a los demás artículos no se encuentra un cargo concreto, por lo que sobre ese aspecto se declarará probada la excepción de inepta demanda.

Demandante: Sin observación adicional.

Demandada: Sin observación adicional.

Ministerio público: Sin observación.

Finaliza la audiencia a las 4:10 de la tarde. Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia,

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero de Estado

LINDA KATERINE AZCARATE BURITICA

Apoderado demandante MARCO ANDRÉS MENDOZA BARBOSA Apoderado demandado

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.