CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00044-00(22577)A-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577)

Demandante: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA SA ESP)

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Determinación. Cuenta del grupo 51 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 – Reiteración de jurisprudencia. Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPD – Alcance. Reiteración de jurisprudencia. No es propiamente una excepción, sino la interpretación que, a juicio de la demandada, se le debe dar a la norma cuya inaplicación pide / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO GRUPO 51 DENTRO DE

LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –

Procedencia / ARGUMENTACIÓN INSUFICIENTE PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO – Configuración / CARGO POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA INCLUSIÓN DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – No procede su estudio cuando la parte actora no explica las razones por las cuales no se debe hacer la inclusión

Al respecto, plantea la demandante que, al incluir la cuenta del grupo 51 en la determinación de la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el año gravable 2012, la disposición acusada vulneró el principio de reserva de ley. Asimismo, alega la falta de motivación y la desviación de poder respecto de esa decisión administrativa, en la medida en que la misma no justifica que la inclusión de dichas cuentas fuera indispensable para cubrir faltantes presupuestarios de la entidad de control y vigilancia, tal como lo exige el parágrafo 2 del artículo 85 la Ley 142 de 1994. Por su parte, la entidad demandada propone la excepción de inconstitucionalidad, bajo el argumento de que la finalidad de la contribución especial, según el artículo 338 de la constitución, es la recuperación de los costos generados por la prestación del servicio, sin que la norma superior restrinja tal recuperación de costos al concepto de gastos de funcionamiento. 2Sobre esta última cuestión puesta de presente por la demandada, esto es, en lo que respecta a la excepción de inconstitucionalidad, esta Sección se pronunció en el fallo del 11 de mayo de 2017 (expediente 20179, CP. Milton Chaves García), que decidió sobre la nulidad del mismo acto administrativo que ahora es objeto de enjuiciamiento. Dada la similitud de los argumentos planteados sobre el particular por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en esa oportunidad y en el sub lite, la Sala reitera el precedente del 11 de mayo de 2017. De acuerdo con ese pronunciamiento, en

estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución, pues ella es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 6.° superior. De tal suerte que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad corresponde, en realidad, a la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Por consiguiente, en el sub examine, la Sala estudiará los argumentos propuestos por la entidad demandada cuando analice el contenido del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 no como una excepción de inconstitucionalidad. (…) Sin embargo, en el sub examine, el demandante se limita afirmar que «el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos al definir los gastos de funcionamiento trae imprecisiones, pues este concepto resulta demasiado extenso», en otro momento agrega que «ninguno de los rubros que componen el Grupo 51 son gastos de Radicado: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577) Demandante: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA SA ESP) funcionamiento que puedan tenerse como gastos asociados al servicio sometido a regulación confirme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994».En virtud de las consideraciones precedentes, la Sala concluye que resultan insuficientes los motivos genéricos esbozados por la parte actora para sustentar que «ninguno» de los conceptos integrados en el grupo 51 guarda relación con el servicio vigilado; y,

por consiguiente, no hay mérito para declarar nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD-20121300016515 del 2012. 4Definido lo anterior, la Sala encuentra que los cargos de violación referentes a la falta de motivación del acto censurado y a la presunta desviación de poder fueron planteados por la demandante para sustentar que, en virtud del parágrafo 2.° del artículo 85 ibidem, la entidad demandada debía justificar la inclusión de gastos que, a pesar de carecer de conexión con la actividad vigilada por la Superintendencia, deben añadirse a la determinación de la base gravable de la contribución especial, por necesidades presupuestales. De ahí que el análisis de tales argumentos únicamente procedería en caso de que se hubiera comprobado la ausencia de relación entre los gastos de administración que componen el grupo 51 y la prestación de los servicios vigilados por la entidad demandada, circunstancia que no acaeció en el sub iudice, en la medida en que los argumentos planteados por la actora sobre el particular son insuficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución objeto de enjuiciamiento. En consecuencia, la Sala se releva de estudiar la presunta falta de motivación desviación de poder alegados por la parte demandante. En definitiva, por los motivos precedentes, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN SSPD-20121300016515 DE 2012 (30 DE

MAYO) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – ARTÍCULO 2 (Anulado parcial) CONDENA EN COSTAS EN ASUNTOS EN LOS QUE SE VENTILE UN INTERÉS PÚBLICO – Improcedencia 5Por último, en relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece la regla de que en la sentencia el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos de interés público. Por esa razón, no hay lugar a su imposición en el presente asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577) Radicado: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577)

Demandante: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA SA ESP)

Actor: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA SA ESP)

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide, en única instancia, sobre la nulidad parcial del artículo 2.° de la Resolución SSPD-20121300016515 del 30 de mayo de 2012, «por la cual se fija la contribución especial a su favor para el año 2012», proferida por la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda1 En ejercicio del medio de control de nulidad simple, previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), concurrió la sociedad demandante para solicitar la nulidad parcial de la siguiente disposición:

RESOLUCIÓN SSPD-20121300016515 DE 2012

(Mayo 30) Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial para el año 2012 “Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que se utilizarán para integrar la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2012, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas: 51 Gastos de Administración (menos la 5120) A los efectos de la solicitud de nulidad, la demandante invocó como violados los artículos 29, 150, 154 y 338 de la Constitución (ff. 169 a 194). Al respecto, explicó que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 no incluyó en la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios un concepto relativo a gastos operacionales. Por ello, señaló que los únicos gastos llamados a componer la base gravable del tributo en mención son aquellos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de modo

que no todas cuentas del grupo 51 (gastos de administración) pueden someterse a imposición bajo esa figura tributaria. Argumentó que a esa misma conclusión llegó está corporación en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 (expediente 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia). Censuró que, no obstante lo anterior, el artículo 2.° de la resolución enjuiciada incluyó la cuenta del grupo 51 en la determinación de la base gravable de la 1 La demanda fue reformada, mediante escrito radicado el 30 de octubre de 2018 (ff. 209 a 240). La reforma fue admitida mediante auto del 22 de noviembre de 2018 (f. 242).

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577) Demandante: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA SA ESP) contribución especial, a pesar de que dicho concepto comprende gastos de naturaleza operativa. En consecuencia, alegó la violación del principio de reserva de ley.

Indicó que, aunque el parágrafo 2.° del artículo 85 ibidem habilita a la Superintendencia de Servicios para incorporar al cálculo de la base imponible cuentas que inicialmente no estarían gravadas, esos rubros solo podrían ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la superintendencia, supuesto que no aparece justificado en la resolución acusada. Por ello, concluyó que la disposición demandada, además, fue expedida con desviación de poder y adolece de falsa motivación. Contestación de la demanda

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 245 a 250), a cuyo efecto propuso la excepción previa de cosa juzgada, respecto de la sentencia del 11 de mayo de 2017 (expediente 20179, CP: Milton Chaves García) que declaró la nulidad del artículo 2.° de la Resolución SSPD-20121300016515 de 2012, en lo concerniente a la inclusión de las cuentas 7505, 7510, 753508, 753513, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560 y 7570 en la determinación de la base gravable de la contribución especial discutida; y negó la pretensión de nulidad de la misma disposición en lo relativo a la determinación de la misma base gravable a partir de las cuentas del grupo 51menos la 5120. En cuanto al fondo del asunto, explicó que el fin de la contribución especial consiste en recuperar los costos en que debe incurrir la entidad de inspección, control y vigilancia. Además, solicitó se declare la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, porque, a luz del artículo 338 superior, la contribución especial tiene la finalidad de recuperar los costos por la prestación del servicio, sin restringir el tributo exclusivamente al concepto de gastos de funcionamiento. Por ende, el artículo 85.2 ibidem no puede restringir las cuentas comprendidas en la base gravable dirigidas a recuperar los costos del servicio prestado. Audiencia inicial La audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA fue convocada para el 29 de mayo de 2018. Ese día, a la hora señalada, comparecieron el Ministerio

Público y los apoderados de la demandante y del demandado (ff. 284 a 292). En la diligencia, el magistrado ponente señaló que no se advertían irregularidades ni causales de nulidad que afectaran la validez y eficacia de las actuaciones judiciales adelantadas hasta ese momento. Adicionalmente, manifestó que era improcedente la conciliación. Los apoderados de la demandante, del demandado y el señor agente del Ministerio Público no presentaron observaciones. De otra parte, la Sala advirtió que la demandada planteó la excepción de cosa juzgada. El extremo activo argumentó que la sentencia aludida por la demandada no resolvió de fondo la ilegalidad de la inclusión de la cuenta del grupo 51 (gastos de administración) en la base gravable de la contribución especial para el año

2012. De modo que no existe cosa juzgada frente a dicha inclusión. La Sala declaró no probada la excepción de cosa juzgada, porque si bien la nulidad fue negada, lo cierto es que el fundamento de la decisión estribó en la ausencia de Radicado: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577) Demandante: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA SA ESP) cargos de nulidad respecto de la inclusión en comento. Por tanto, no se configuró la cosa juzgada.

Previa intervención de las partes, el magistrado ponente estableció que el litigio se concentra en determinar «Si la cuenta del grupo 51 (gastos de administración, menos la cuenta 5120), hace parte de la base gravable de la contribución especial del año gravable 2012, incluida en el artículo 2.º de la Resolución SSPD20121300016515 del 30 de mayo de 2012 (acto general demandado)»; y para resolver esas cuestiones decretó tener como pruebas las aportadas con la demanda, la reforma de la demanda y la contestación. Por último, en atención a las características del debate jurídico planteado y lo dispuesto en el párrafo final del artículo 181 del CPACA, la Sala prescindió de la realización de la audiencia de pruebas y de la audiencia de alegaciones y juzgamiento. Por consiguiente, dispuso correr traslado para alegar de conclusión por escrito, en el término común de diez días. Alegatos de conclusión La parte actora presentó sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos de la demanda (ff. 293 a 310). Asimismo, la entidad demandada reiteró los argumentos de la contestación (ff. 311 a 313). Concepto del Ministerio Público El procurador delegado ante esta corporación rindió concepto solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda. Dijo que la demandante no explicó por qué las cuentas del grupo 51 no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, es decir, por qué no tienen relación con el servicio público domiciliario prestado. En opinión de la entidad, las cuentas que conforman el grupo 51, están asociadas indirectamente al servicio sometido a la vigilancia y control, toda vez que corresponden a erogaciones que apoyan las actividades misionales de la entidad sometida a vigilancia. (ff. 289 a 292)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1La Sala decide sobre la nulidad parcial del artículo 2.º de la Resolución SSPD20121300016515, del 30 de mayo de 2012, proferida por la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios, «por la cual se fija la contribución especial a su favor para el año 2012». Al respecto, plantea la demandante que, al incluir la cuenta del grupo 51 en la determinación de la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el año gravable 2012, la disposición acusada vulneró el principio de reserva de ley. Asimismo, alega la falta de motivación y la desviación de poder respecto de esa decisión administrativa, en la medida en que la misma no justifica que la inclusión de dichas cuentas fuera indispensable para cubrir faltantes presupuestarios de la entidad de control y vigilancia, tal como lo exige el parágrafo 2.° del artículo 85 la Ley 142 de 1994. Por su parte, la entidad demandada propone la excepción de inconstitucionalidad, bajo el argumento de que la finalidad de la contribución especial, según el artículo Radicado: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577) Demandante: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA SA ESP) 338 de la constitución, es la recuperación de los costos generados por la prestación del servicio, sin que la norma superior restrinja tal recuperación de costos al concepto de gastos de funcionamiento. 2Sobre esta última cuestión puesta de presente por la demandada, esto es, en lo que respecta a la excepción de inconstitucionalidad, esta Sección se pronunció en el fallo del 11 de mayo de 2017 (expediente 20179, CP. Milton Chaves García), que decidió sobre la nulidad del mismo acto administrativo que ahora es objeto de

enjuiciamiento. Dada la similitud de los argumentos planteados sobre el particular por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en esa oportunidad y en el sub lite, la Sala reitera el precedente del 11 de mayo de 2017. De acuerdo con ese pronunciamiento, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puede justificar la legalidad de un acto alegando que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución, pues ella es la primera que debe acatar el ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 6.° superior. De tal suerte que lo que la Superintendencia denomina como excepción de inconstitucionalidad corresponde, en realidad, a la interpretación que, a su juicio, debe darse a la norma que supuestamente solicita inaplicar. Por consiguiente, en el sub examine, la Sala estudiará los argumentos propuestos por la entidad demandada cuando analice el contenido del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 no como una excepción de inconstitucionalidad. 3Precisado lo anterior, corresponde dilucidar si, como aduce la sociedad demandante, al incluir, en la determinación de la base gravable de la contribución especial en discusión, las cuentas comprendidas en el grupo 51 (i.e. gastos administrativos), el acto acusado desconoce lo preceptuado por el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que tales erogaciones no guardan la relación con la prestación del servicio vigilado. En caso de que la respuesta a ese interrogante resulte afirmativa, la Sala debe determinar si, a pesar de la ausencia de conexión entre los gastos del grupo 51 y la vigilancia ejercida por la

Superintendencia demandada, la inclusión de tales erogaciones en la base gravable del tributo se justifica, porque las mismas son indispensables para cubrir faltantes presupuestarios de la entidad de control. De ahí que el punto central de la litis planteada por las partes consiste en identificar el elemento integrador de la norma «gastos de funcionamiento» y los conceptos que la conforman. No obstante, la Sala destaca que la labor de explicar el contenido de las cuentas «gastos administrativos (5001, 5002, 5003,5004 y 511)» a efectos de identificar si hacen parte del concepto de «gastos de funcionamiento» no debe ser promovida por el juzgador, pues es la parte actora quien en sus análisis de legalidad está llamada a confrontar el acto con la norma superior y a enunciar los criterios individuales que llevan a la ilegalidad. Así, la Sala echa en falta una exposición de los motivos concretos que sustentan por qué la delimitación de la base gravable de la contribución especial contenida en la norma censurada no cumple los presupuestos de la Ley 142 de 1994, máxime si se considera que la necesidad de tal fundamentación fue puesta de presente en la sentencia del 11 de mayo de 2017 (expediente 20179, CP. Milton Chaves García). A ese respecto, no sobra resaltar que el control de legalidad que efectúa el juez de lo contencioso administrativo debe limitarse a las razones de ilegalidad claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes expuestas en la demanda2. Sin embargo, en el sub examine, el demandante se limita afirmar que «el plan de

23 Sentencia del 20 de febrero de 2014 (expediente 2009-00158-00 CP: María Elizabeth García González).

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577) Demandante: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA SA ESP) contabilidad para entes prestadores de servicios públicos al definir los gastos de funcionamiento trae imprecisiones, pues este concepto resulta demasiado extenso», en otro momento agrega que «ninguno de los rubros que componen el Grupo 51 son gastos de funcionamiento que puedan tenerse como gastos asociados al servicio sometido a regulación confirme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994».

En virtud de las consideraciones precedentes, la Sala concluye que resultan insuficientes los motivos genéricos esbozados por la parte actora para sustentar que «ninguno» de los conceptos integrados en el grupo 51 guarda relación con el servicio vigilado; y, por consiguiente, no hay mérito para declarar nulidad del artículo 2.° de la Resolución SSPD-20121300016515 del 2012. 4Definido lo anterior, la Sala encuentra que los cargos de violación referentes a la falta de motivación del acto censurado y a la presunta desviación de poder fueron planteados por la demandante para sustentar que, en virtud del parágrafo 2.° del artículo 85 ibidem, la entidad demandada debía justificar la inclusión de gastos que, a pesar de carecer de conexión con la actividad vigilada por la Superintendencia, deben añadirse a la determinación de la base gravable de la contribución especial, por necesidades presupuestales. De ahí que el análisis de

tales argumentos únicamente procedería en caso de que se hubiera comprobado la ausencia de relación entre los gastos de administración que componen el grupo 51 y la prestación de los servicios vigilados por la entidad demandada, circunstancia que no acaeció en el sub iudice, en la medida en que los argumentos planteados por la actora sobre el particular son insuficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución objeto de enjuiciamiento. En consecuencia, la Sala se releva de estudiar la presunta falta de motivación desviación de poder alegados por la parte demandante. En definitiva, por los motivos precedentes, la Sala negará las pretensiones de la demanda. 5Por último, en relación con la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece la regla de que en la sentencia el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos de interés público. Por esa razón, no hay lugar a su imposición en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00044-00(22577) Demandante: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA SA ESP) La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sala

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ