CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00049-00(22620)-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00049-00 (22620)

Demandante: JOHN FABER CALLE HURTADO PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Desaparición de sus fundamentos jurídicos / CONTROL DE LEGALIDAD DE NORMA

REGLAMENTARIA SIN FUERZA EJECUTORIA POR DEROGATORIA DE SU

FUNDAMENTO JURÍDICO - Procedencia / CONTROL DE LEGALIDAD DE NORMA SIN FUERZA EJECUTORIA – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. La pérdida de ejecutoria de la norma no le resta competencia a la jurisdicción para examinar su juridicidad en relación con los efectos que produjo durante su vigencia / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Efectos jurídicos. Surte efectos hacia el futuro y no afecta la presunción de legalidad del acto administrativo, la cual solo se pierde por la declaratoria judicial de nulidad [E]l artículo 91 del CPACA dispone que los actos administrativos pierden ejecutoriedad y, por lo tanto, dejan de ser obligatorios, entre otros supuestos, cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho. En el sub examine, el artículo 6.° del Decreto 1070 del 2013, que, a su turno, fue compilado por el artículo 1.2.4.1.22. del DURT, tuvo por objeto reglamentar la retención en la fuente mínima para los empleados establecida en el artículo 384 del ET por la Ley 1607 de 2012. No obstante, el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó expresamente el artículo 384 del ET, de modo que operó el

decaimiento del artículo compilatorio 1.2.4.1.22. del DURT. Habida cuenta de lo anterior, el citado artículo 1.2.4.1.22. del DURT fue modificado por el artículo 9.° del Decreto 2250 de 2017 para reglamentar otra materia, circunstancia que fue puesta de presente en las consideraciones de este decreto en los siguientes términos «que el artículo 384 del Estatuto Tributario, que establecía la tarifa mínima de retención en la fuente para empleados, fue derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. En consecuencia, los artículos 1.2.4.1.17. a 1.2.4.1.19. y 1.2.4.1.22. a 1.2.4.1.23. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, tienen decaimiento y serán sustituidos» (destaca la Sala). En ese orden de ideas, queda en claro que la disposición reglamentaria demandada, i.e. el artículo 6.° del Decreto 1070 del 2013 (compilado en el artículo 1.2.4.1.22. del DURT), fue subrogada por el Decreto 2250 de 2017 pero, de forma previa, había perdido ejecutoria en los términos del numeral 2.° del artículo 91 del CPACA, por cuanto desapareció su fundamento jurídico, esto es, el artículo 384 del ET en la versión dada por la Ley 1607 de 2012 y antes de ser derogado por la Ley 1819 de 2016. Ahora bien, de conformidad con el criterio reiterado por la

Sala, la pérdida de ejecutoria de la norma acusada no le resta competencia a esta jurisdicción para examinar su juridicidad, en relación con los efectos que aquella produjo durante el tiempo en que tuvo vigencia. Sobre el particular, esta Sección ha precisado que, dado que la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos generales surte efectos hacia el futuro, dicha institución no basta para restablecer, per se, el ordenamiento jurídico eventualmente quebrantado por la aplicación del acto decaído. En ese contexto, la Sala ha explicado que la pérdida de ejecutoria no afecta la presunción de legalidad connatural al acto administrativo, calidad que solo se pierde por la declaratoria judicial de nulidad, en el marco de un juicio de juridicidad que examine las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que dicho acto se expide. Por lo expuesto, en criterio de la Sala, la pérdida de ejecutoria de la disposición demandada no impide examinar su conformidad con el ordenamiento jurídico para el momento en que fue vinculante y surtió efectos jurídicos FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 384 / LEY 1607 DE 2012 / LEY 1819 DE 2016ARTÍCULO 376 / DECRETO 1070 DE 2013 - ARTÍCULO 6 LITERAL C / DECRETO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: JOHN FABER CALLE HURTADO 1625 DE 2016 (DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA DURT) – ARTÍCULO 1.2.4.1.22 / DECRETO 2250 DE 2017 - ARTÍCULO 9

DERECHO A LA IGUALDAD – Prohibición de utilización de categorías sospechosas en la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico / DERECHO A LA IGUALDAD - Formas de garantizarlo y materializarlo / IGUALDAD - Doble connotación de derecho y principio / DERECHO A LA IGUALDADJurisprudencia constitucional. Alcance de la igualdad de trato entre iguales / IGUALDAD DE GÉNERO - Alcance / IGUALDAD DE GÉNERO - Prohibición de discriminación basada en el sexo o género / IGUALDAD DE GÉNEROInconstitucionalidad de disposiciones jurídicas que contengan criterios de distinción o comparación soportados exclusivamente en el sexo o género / PRESUNCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE DISPOSICIONES JURÍDICAS QUE CONTENGAN CRITERIOS DE DISTINCIÓN FUNDADOS EN EL GÉNERO - Carga de la prueba para desvirtuarla. Corresponde al Estado demostrar la legitimidad o razonabilidad de la medida / DIFERENCIAS DE TRATO FUNDADAS EN CRITERIOS O MOTIVOS DE GÉNERO - Análisis de la constitucionalidad de la medida en razón

del objetivo que persigue / DIFERENCIAS DE TRATO FUNDADAS EN CRITERIOS O MOTIVOS DE GÉNERO - Acciones afirmativas / IGUALDAD DE GÉNEROInterpretación. Se debe interpretar en concordancia con los tratados internacionales suscritos por el país en materia de derechos humanos, que integran el bloque de constitucionalidad / IGUALDAD DE GÉNERO - Doble connotación como principio y derecho subjetivo / IGUALDAD DE GÉNERO – Marco jurídico internacional / DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER - Noción y alcance. Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer / MEDIDAS PARA ERRADICACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER – Instrumentos internacionales. Obligaciones de los Estados parte / DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN – Concepciones. Corte Interamericana de Derechos Humanos / DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN - Concepción negativa. Alcance. Prohibición de diferencias de trato arbitrarias / DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN – Concepción positiva. Adopción de medidas positivas por parte de los Estados para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en las jurisdicciones, aunque ello suponga perjudicar temporalmente a un grupo de personas / DIFERENCIA DE TRATO FUNDADA EN CRITERIOS O MOTIVOS DE GÉNERO - Validez. Para que la discriminación sea admisible debe perseguir un fin legítimo y sustentarse en una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido / JUSTIFICACIÓN DE DIFERENCIA DE

TRATO FUNDADA EN CRITERIOS O MOTIVOS DE SEXO O GÉNERO - Exigencia de mayor carga argumentativa y probatoria para defender la legitimidad de la medida 3.1La Sala destaca que el inciso 1.° del artículo 13 constitucional prescribe que «todas las personas» gozan «de los mismos derechos, libertades y oportunidades», de manera que todas ellas deben recibir «la misma protección y trato de las autoridades», sin que a esos efectos sea admisible «ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica» (destaca la Sala). Como se observa, la disposición en cita prohíbe que en la aplicación e interpretación del ordenamiento se acuda a una serie de criterios que históricamente han sido empleados por la sociedad para quebrantar el derecho a la igualdad («categorías sospechosas»). A fin de materializar esa garantía constitucional, el inciso Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: JOHN FABER CALLE HURTADO 2.° del referido artículo 13 constitucional impone al Estado el deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, en aras de promover las condiciones necesarias para que la igualdad sea real y efectiva, i.e. material. Bajo esos parámetros, la Constitución le asigna a las autoridades la obligación de remediar situaciones de discriminación fincadas en estereotipos o prejuicios sociales de reconocida persistencia,

de modo que a la prohibición de discriminar se sume la orden de erradicar tales conductas o prácticas a través de la adopción de medidas idóneas (sentencia C-410 de 1994, MP: Carlos Gaviria Díaz). De ahí que el principio y derecho a la igualdad no se traduzca en una equiparación formal, sino que trae implícita una perspectiva material en virtud de la cual deben establecerse tratos iguales entre iguales, tratos diferentes frente a situaciones disímiles e, incluso, medidas distintas en beneficio de diversos sectores de la población que, aunque parezcan iguales, requieren tratamientos disímiles por parte del Estado para, precisamente, lograr una igualdad material, que no formal (…), de manera que el artículo 13 constitucional «implica el mandato de trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes y de tratamiento distinto entre situaciones diferentes, siempre que resulte objetiva, razonable y justa» (…) En armonía con lo anterior, y en lo que se refiere específicamente a la igualdad de género, el artículo 43 del Texto Supremo señala que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades, y prohíbe que ella sea sometida a tratos discriminatorios. Con ese objeto, la disposición, de forma expresa, ordena al Estado otorgar especial asistencia y protección a la mujer, durante el embarazo y después del parto. Junto a lo anterior, el artículo 42 ibidem prescribe que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y de deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Se desprende entonces que las normas superiores prohíben otorgar privilegios y fijar

exclusiones o limitaciones por razón al «sexo» (en términos más precisos al género), de modo que las disposiciones que patrocinen comparaciones basadas en el género se presumen contrarias al ordenamiento jurídico (Corte Constitucional, sentencias C-586 de 2016, expediente D-11339, MP: Alberto Rojas Ríos y C-577 de 2011, expediente D8367, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Refiriéndose al tema que interesa al sub lite, la Corte ha recalcado que el Estado está obligado a instituir normas objetivas de aplicación común a sus destinatarios, sin concebir criterios de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de hombres o mujeres. De tal suerte que la pertenencia al género masculino o al femenino no debe implicar, por sí misma, una razón para obtener beneficios de la ley o para hallarse en inferioridad de condiciones, lo cual lleva a que resulten inconstitucionales las disposiciones que plasman distinciones soportadas única y exclusivamente en ese factor (sentencia C-588 de 1992, MP: José Gregorio Hernández Galindo). Por lo expuesto, cuando el criterio del género sea el fundamento de la distinción planteada por una disposición jurídica, opera una presunción de inconstitucionalidad, de manera que corresponde al Estado demostrar que la norma en cuestión se ajusta al orden jurídico (sentencia C-577 de 2011, expediente Op. Cit.). Sobre el particular, en la providencia C-093 de 2001 (expediente Op. Cit.) la Corte Constitucional puntualizó: «la discriminación sigue un patrón de

exclusión histórico crónico, razón por la cual la carga de la prueba sobre la legitimidad de la medida (razonabilidad) se traslada a la autoridad». Sin embargo, con idéntica relevancia, la jurisprudencia constitucional ha advertido que no siempre las diferencias de trato basadas en motivos de género resultan, a fin de cuentas, inconstitucionales, pues algunas de ellas constituyen la materialización del 2.° inciso del artículo 13 de la Constitución, que ordena establecer la igualdad material mediante la adopción de tratos diferenciales que en pro de grupos discriminados. Desde esa óptica, la Corte Constitucional ha señalado que si las situaciones objeto de comparación (diferenciadas por la norma) ameritan un trato diferente, porque persiguen un objetivo protegido por la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: JOHN FABER CALLE HURTADO Carta (v.g. la realización de la igualdad material), entonces, la disposición resultará constitucional (sentencia C-586 de 2016, expediente Op. Cit.). De manera específica, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha acogido la noción de «acciones afirmativas», para designar las medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos tradicionalmente discriminados, con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan. Además, en virtud del mandato del artículo 93 de la Constitución, la igualdad de género ha de ser

interpretada, en concordancia con los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de derechos humanos, los cuales se integran en el bloque de constitucionalidad. Tal consideración ha sido avalada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha reafirmado el carácter imperativo de las normas humanitarias y su integración al bloque de constitucionalidad, lo cual implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional sobre derechos humanos, con el fin de potenciar la realización material de los compromisos adquiridos por el Estado en el ámbito internacional (sentencia C-225 de 1995, expediente L.A.T.-040, MP: Alejandro Martínez Caballero). De hecho, la propia Corte ha entendido que la manera en que los organismos internacionales competentes interpretan aquellos tratados también es relevante al momento de precisar el contenido normativo de sus disposiciones y, en esa medida, constituye criterio hermenéutico para la adopción de decisiones jurisdiccionales (sentencia C-355 de 2006, expedientes D-6122, D-6123 y D-6124, MP: Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández). Y sucede que la igualdad de género ha sido reconocida —como principio y como derecho subjetivo— en relevantes tratados internacionales ratificados por Colombia, normas dentro de las cuales cabe destacar los artículos 1.°, 2.° y 7.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el artículo 3.°, común a los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Ley 74 de 1968) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (Ley

319 de 1996), que aseguran a hombres y mujeres igualdad en el goce de todos los derechos a que se refieren tales cuerpos normativos. En atención a la particular preocupación por la situación social y jurídica de la mujer, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (CEDAW, por sus siglas en inglés, aprobada por la Ley 51 de 1981) dispone en su artículo 1.° que la expresión «discriminación contra la mujer» se refiere a toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra. Con el objeto de erradicar tales conductas, el citado instrumento impone a los Estados partes dos obligaciones correlativas: de una parte, (i) la de abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer (así, en la letra d, del artículo 2.°); y, de otra, (ii) la de establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación (letra c, ibidem). En el ámbito interamericano, el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos «Pacto de San José» de 1969 (ratificada por el Congreso mediante la Ley 16 de 1972)

reconoce la igualdad de todos los seres humanos ante la ley, al tiempo que el artículo 17 ibidem impone a los Estados partes la obligación de asegurar la equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio. De igual manera, el artículo 3.° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos «Protocolo de San Salvador» asigna a los Estados partes la obligación de no discriminación, en términos similares a los propuestos por el artículo 13 superior Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: JOHN FABER CALLE HURTADO colombiano. Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer («Belém Do Pará», de 1994, aprobada mediante la Ley 248 de 1995), contiene un listado de medidas y compromisos asumidos por los Estados firmantes para garantizar a la mujer el ejercicio de sus derechos en pie de igualdad con el hombre. Asimismo, las letras a) y e) del artículo 7.° de dicha Convención de Belém do Pará determinan que los Estados firmantes deben inhibirse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer; y, además, lo que es más importante para nuestro caso, deben tomar, entre otras, las medidas legislativas apropiadas para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la

violencia contra la mujer. Al dar alcance a estas dos últimas convenciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha planteado que el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos concepciones: una negativa, relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias; y una positiva, relativa a la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados (Caso Furlan y familiares vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012). Dicho de otro modo, en ejercicio del deber especial de protección que los Estados deben ejercer frente a actuaciones y prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias, aquellos Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus jurisdicciones, aunque ello suponga perjudicar temporalmente a un grupo de personas. Aspecto que para esta Sala es relevante destacar. En ese mismo sentido, al emitir la Opinión Consultiva OC18 de 2003, la Corte Interamericana indicó que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que, de cualquier manera, se dirijan directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto con ocasión del género. De tal modo que, a juicio de la Corte Interamericana, la obligación general descrita implica que los Estados solo están habilitados para establecer distinciones objetivas y razonables, cuando estas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de

conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana (Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28 noviembre de 2012, serie C No. 25710). En síntesis, bajo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una diferencia de trato fundada en razones de género solo es válida (no discriminatoria) si cuenta con una justificación «objetiva y razonable». Ello significa que, para que sea admisible, la distinción debe perseguir un fin legítimo y sustentarse en una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. Aunado a ello, el alto tribunal ha establecido que, tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el apartado 1.° del artículo 1.° de la Convención, que hace alusión al «sexo», la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva. De suerte que el marco jurídico superior y la jurisprudencia de los órganos competentes para su interpretación, comprenden una visión integral de la igualdad, que: (i) prohíbe que se prohíjen tratos diferenciados por razones de género; (ii) presupone que las distinciones basadas, entre otras causas, en el género son discriminatorias; (iii) impone una mayor carga argumentativa y probatoria a la hora de defender la legitimidad de ese tipo de diferenciaciones; al tiempo que (iv)

admite, como excepción a esa regla general, que aquellas distinciones que conllevan acciones afirmativas están constitucional y convencionalmente justificadas. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: JOHN FABER CALLE HURTADO FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 42 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 43 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 1 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 2 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 7 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS DE 1966 - ARTÍCULO 3 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE 1966 - ARTÍCULO 3 / CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER DE 1979 CEDAW - ARTÍCULO 1 / CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER DE 1979 CEDAW - ARTÍCULO 2 LITERAL C / CONVENCIÓN PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER DE 1979 CEDAW - ARTÍCULO 2 LITERAL D /

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS PACTO DE SAN JOSÉ DE 1969 - ARTÍCULO 1 APARTADO 1 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS PACTO DE SAN JOSÉ DE 1969 - ARTÍCULO 17 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS PACTO DE SAN JOSÉ DE 1969 - ARTÍCULO 24 / PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PROTOCOLO DE SAN SALVADORARTÍCULO 3 / CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE 1994 CONVENCIÓN BELÉM DO PARÁ - ARTÍCULO 7 LITERAL A / CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE 1994 CONVENCIÓN BELÉM DO PARÁ - ARTÍCULO 7 LITERAL E / OPINIÓN CONSULTIVA OC-18 DE 2003 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / LEY 74 DE 1968 / LEY 16 DE 1972 / LEY 51 DE 1981 / LEY 248 DE 1995 / LEY 319 DE 1996 DEPURACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS - Exclusión del pago correspondiente a la licencia de maternidad. Análisis de legalidad de la medida / LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD - Finalidad / LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDADAnalogía desde el punto de vista financiero. Frente a la carga económica que representan para el sistema de seguridad social se pueden considerar análogas, pues se generan por el mismo hecho y, por lo mismo, su liquidación participa de las mismas condiciones / DETRACCIÓN DEL PAGO CORRESPONDIENTE A LA LICENCIA DE MATERNIDAD DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS – Distinción basada exclusivamente en el género contenida en el literal c del artículo 6 del Decreto 1070 de 2013. Constituye una medida discriminatoria que parte de un prejuicio de género y, además, le asigna roles distintos a los componentes de la pareja en la crianza de su descendencia, constitutivos de prejuicios que han sido sistemáticamente censurados por la jurisprudencia constitucional y convencional / ROL DE MUJER CUIDADORA – Noción y alcance. Jurisprudencia constitucional / ROL DE HOMBRE PROVEEDOR - Noción y alcance. Jurisprudencia constitucional / ROLES DE MUJER CUIDADORA Y DE HOMBRE PROVEEDOR – Alcance frente al derecho de libre y autónoma elección de un proyecto de vida / FUERO DE MATERNIDAD - Finalidad / FUERO DE MATERNIDAD Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD - Alcance y diferencias / EXCLUSIÓN DEL PAGO

CORRESPONDIENTE A LA LICENCIA DE MATERNIDAD DE LA BASE DE

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Demandante: JOHN FABER CALLE HURTADO RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS - Alcance de la letra c) del artículo 6 del Decreto 1070 de 2013. No reglamenta la exención prevista en el ordinal 2 del artículo 206 del ET, porque el supuesto de desgravación allí establecido no corresponde a los pagos por licencia de maternidad, sino a la indemnización por la protección laboral a favor de la maternidad regulada en el artículo 239 del CST / RENTAS DE TRABAJO EXENTAS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS - Alcance del numeral 2 del artículo 206 del Estatuto Tributario. La prestación que goza de exención sobre las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad, prevista en el ordinal 2 del artículo 206 del ET, corresponde de modo concreto a la categoría jurídica establecida en el artículo 239 del CST y no al artículo 236 ejusdem, pues, de lo contrario. la norma tributaria no haría mención al concepto de indemnizaciones, sino a otro más amplio, como el de prestaciones» o «auxilios / EXCLUSIÓN DEL PAGO CORRESPONDIENTE A LA LICENCIA DE PATERNIDAD COMO FACTOR DE DEPURACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS - Inexistencia de justificación que avale la diferenciación en el tratamiento tributario de las licencias de maternidad y paternidad contenida en el literal c del artículo 6 del Decreto 1070 de 2013 / EXCLUSIÓN DEL PAGO

CORRESPONDIENTE A LA LICENCIA DE PATERNIDAD COMO FACTOR DE

DEPURACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS - Legalidad condicionada de la letra c) del artículo 6 del Decreto 1070 de 2013 por violación del derecho a la igualdad fundada en el género / ORDENAMIENTO JURÍDICO TRIBUTARIO - Deber de observancia de todas las disposiciones constitucionales, incluidas las relativas al principio y derecho a la igualdad de género / DEPURACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE RETENCIÓN EN LA FUENTE MÍNIMA PARA EMPLEADOS - Exclusión del pago correspondiente a las licencias de maternidad y paternidad. Procedencia en aplicación del derecho a la igualdad de género [E]l artículo 6.°, letra c), del Decreto 1070 de 2013 establece que es posible detraer de la base de retención mínima para empleados «el pago correspondiente a la licencia de maternidad», pero no hace referencia a la posibilidad de deducir de la misma base el pago por concepto de licencia de paternidad. Al respecto, el numeral 1.° del artículo 236 Código Sustantivo del Trabajo (CST, Decreto Ley 2663 de 1950) determina que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia en la época del parto, que para el momento de los hechos debatidos equivalía a 14 semanas (según la modificación introducida por el artículo 1.° de la Ley 1468 de 2011), remunerada con el salario que devengara al entrar a disfrutar del descanso. Análogamente, el parágrafo de la norma (añadido por el artículo 1.° de la Ley 755 de 2002) indica que el cónyuge o

compañero permanente de la madre tiene derecho a una licencia de paternidad remunerada, equivalente a ocho días de salario. Según la jurisprudencia constitucional, las prestaciones dispuestas en el artículo 236 citado, más que afirmar los derechos de la madre o el padre, pretenden proteger el interés superior de los niños y las niñas y la garantía de la plena satisfacción de sus derechos, garantizados por el artículo 44 del Texto Supremo, al permitirle al recién nacido recibir el cuidado de ambos padres en la época inmediatamente posterior a su nacimiento. Cabe, entonces, colegir que las dos prestaciones reconocidas por el artículo 236 del CST obedecen a una misma finalidad de protección de los derechos del menor, mediante la deconstrucción (aunque lastimosamente de manera no plena) del paradigma del hombre proveedor y la mujer cuidadora. En ese sentido, la sentencia C-663 de 2009 rescata que, desde el punto de vista financiero, las licencias de maternidad y de paternidad son equiparables, en la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: JOHN FABER CALLE HURTADO medida en que la normativa que regula el reconocimiento y recobro de esta última dispone que, a efectos patrimoniales, ambos auxilios merecen el mismo tratamiento (i.e. el artículo 51 de la Ley 812 de 2003). Al efecto, la citada providencia indica que

«financieramente hablando, es decir, frente a la carga económica que representan para el Sistema, [ambas prestaciones] pueden considerarse análogas», de modo tal que los auxilios en cuestión se generan por el «mismo hecho generador» y, por ese motivo, su liquidación participa de las mismas condiciones. Habiendo identificado un mismo fundamento para dos prestaciones equiparables, la Corte aprecia que la licencia en mención concede al padre la oportunidad de asumir con mayor fuerza su paternidad, al tiempo que desvirtúa el estigma del hombre proveedor y el rol de la mujer cuidadora, pues demuestra que ambos individuos cuentan con la misma aptitud para encargarse del cuidado de los hijos recién nacidos. 3.4Los anteriores planteamientos permiten advertir que la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013, en efecto, introdujo al ordenamiento fiscal una distinción basada, exclus