CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00051-00(22646)-2018

PRESUPUESTOS PROCESALES DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS – Excepciones. No es requisito de procedibilidad exigible para presentar la demanda cuando el acto administrativo no se notifica en debida forma o cuando no hay certeza de la validez de la notificación, toda vez que esa omisión impide al administrado interponer los recursos procedentes / NOTIFICACIÓN DE ACTOS QUE IMPONEN SANCIONES TRIBUTARIAS – Formas / DIRECCIÓN PARA NOTIFICAR ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – Opciones / SANCIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO – Efectos / CONTROL DE

LEGALIDAD DE ACTO DE TRÁMITE – Improcedencia / DESPLAZAMIENTO

DE CONJUEZ POR INTEGRACIÓN DE QUORUM DECISORIO POR POSESIÓN DE NUEVO CONSEJERO – Configuración El numeral segundo del artículo 161 del CPACA establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular se deberá cumplir con el presupuesto procesal consistente en que sean ejercidos y decididos (agotados) los recursos que sean obligatorios de acuerdo con la ley, excepto cuando la autoridad no hubiere dado oportunidad para hacerlo. Debido a esta excepción, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que este requisito de procedibilidad de la acción no es exigible cuando el acto administrativo no es notificado en debida forma porque esa omisión impide al administrado ejercer su derecho de defensa presentando los recursos administrativos procedentes. Como lo indicó el auto recurrido, en el expediente no está demostrado que el demandante haya presentado el recurso de reconsideración contra la Resolución

Sanción 90002 del 13 de julio de 2012, obligatorio según el artículo 720 del Estatuto Tributario. Empero, debe tenerse en cuenta que el actor sustentó su demanda en que no fue debidamente notificado de la resolución sanción, cargo que de ser cierto haría inexigible el cumplimiento del presupuesto procesal estudiado porque habría sido la administración tributaria la que le impidió al interesado ejercer los recursos obligatorios. (…) En consecuencia, es necesario verificar lo ocurrido con las notificaciones surtidas durante el procedimiento administrativo. El artículo 565 del Estatuto Tributario establece que las resoluciones que imponen sanciones, entre otros, deben ser notificados de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada que esté debidamente autorizada por la autoridad competente. Respecto a la dirección utilizada para surtir tales notificaciones, el artículo 563 del Estatuto Tributario dispone que la notificación se realizaría en la dirección suministrada por el sujeto pasivo de la obligación tributaria “(…) en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección”. Esta disposición debe ser compaginada con el artículo 19 de la Ley 863 de 2003 que creó el RUT como “(…) el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades” que son contribuyentes. Así pues, la dirección de notificación a utilizar será la suministrada por el sujeto pasivo del impuesto en el RUT, su declaración de renta o mediante el formato oficial de cambio de dirección. Debe tenerse en

cuenta que el artículo 568 Ibídem, modificado por el artículo 47 del Decreto 019 de 2012, señala que los actos administrativos enviados por correo que por cualquier motivo sean devueltos serán notificados por aviso en el portal web de la DIAN y en un lugar de acceso al público de la misma entidad, siempre que se haya utilizado la dirección suministrada en el RUT. Esto, sin perjuicio de la publicación prevista en el artículo 671 del Estatuto Tributario, pues según esta norma los efectos de la sanción de proveedor ficticio serán producidos a partir de la fecha de publicación de la resolución en un diario de amplia circulación nacional. (…) [L]a Sala concluye que actualmente no existe certeza frente a la validez de la notificación por aviso de la Resolución Sanción 90002 del 13 de julio de 2012. (…) Debido a lo expuesto, no es exigible al actor cumplir con el presupuesto de agotar los recursos administrativos obligatorios, puesto que no se tiene certeza de si la administración le dio la oportunidad de hacerlo, por lo que en principio la demanda debe ser admitida. Todo, sin que ello impida, establecidos los elementos de juicio suficientes, examinar la validez del acto demandado, toda vez que es claro que los actos de trámite dictados durante el procedimiento administrativo no pueden ser impugnados. (...) La Sala precisa que si bien se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto, éste ya no será necesario toda vez que el Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez se posesionó como Magistrado de esta Corporación el 25 de septiembre de 2017, y en aplicación del artículo 116

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la llegada de un nuevo Consejero de Estado desplaza al conjuez Dra. María Eugenia Sánchez Estrada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 116 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 563 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 568 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 671 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 720 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 019 DE 2012 – ARTÍCULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00051-00(22646)

Actor: OSCAR JAVIER RAMOS MEDINA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Decide el despacho el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante, Oscar Javier Ramos Medina, contra el auto de veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferido por el doctor Milton Chaves García, magistrado de esta sección, mediante el cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia (fls. 380-382).

ANTECEDENTES

1. Oscar Javier Ramos Medina constituyó el establecimiento de comercio

denominado O.R. Comercializadora Oscar ubicado en la Calle 26 N° 50-33 Sector el Mamón en el Municipio de Carmen de Bolívar; en el cual vendía productos a la sociedad Agroganaderia de la Costa S.A.S.

2. La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena dio apertura al Expediente GO 20102011000898 del 17 de noviembre de 2011 a fin de verificar las actuaciones comerciales del cuarto bimestre de 2010 de la empresa mencionada.

3. La DIAN profirió el Auto de Verificación o Cruce 062382011000569 de noviembre 17 de 2011, el cual fue enviado a la primera dirección del establecimiento de comercio. Sin embargo, dicha notificación fue devuelta por la empresa de correos con constancia de “traslado/no reside”.

4. Aunque el establecimiento de comercio se había trasladado, la DIAN practicó visita en la anterior dirección, la cual estaba ocupada por otro propietario dedicado a actividades comerciales diferentes, pese a lo cual fueron recogidas las pruebas y levantada el acta.

5. Sólo hasta el 19 de diciembre de 2011 fue notificado el primer Acto de verificación mediante publicación hecha en el Diario La República que, según el actor, no circula en la Costa Atlántica desde hace más de 14 años.

6. Con fundamento en lo anterior fue formulado Pliego de Cargos 062382012000003 del 31 de enero de 2012, el cual propuso la sanción contemplada en el artículo 671 del Estatuto Tributario bajo el cargo de proveedor

ficticio.

7. Según el actor, este acto administrativo también fue notificado en una dirección en la que ya no se encontraba ejerciendo sus actividades comerciales, por lo que la empresa de correo lo devolvió con la anotación de “traslado/no reside”. Debido a esto, la DIAN publicó en el portal web de la entidad el pliego de cargos el 14 de marzo de 2012.

8. La Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena de la DIAN profirió la Resolución Sanción 900002 del 13 de julio de 2012 en la que decidió sancionar al contribuyente Oscar Javier Ramos Medina declarándolo proveedor ficticio, dicha resolución tampoco pude ser notificada ya que fue devuelta por la empresa de correo y fue notificada entonces a través del portal web de la entidad.

9. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Oscar Javier Ramos Medina demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN pretendiendo que se hicieran las siguientes declaraciones: “PRETENSIONES: PRIMERO: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos dentro del expediente No. 20102011000898 de fecha 17 de noviembre de 2011: -Resolución sanción de Declaración de Proveedor Ficticio No. 900002 de fecha 13 de julio de 2012. -Pliego de Cargos No. 062382012000003 de fecha 31 de enero de 2012, en el cual se propone la sanción contemplada en el artículo 671 del Estatuto Tributario, bajo el cargo de PROVEEDOR FICTICIO. -Auto de Verificación o Cruce No. 062382011000569 de fecha 17 de noviembre de

2011.

SEGUNDO: Subsidiariamente se solicita Declarar la NULIDAD de las notificaciones indebidamente realizadas o que se han realizado a la fecha de presentación de este medio de control, dentro del expediente No. 20102011000898 de fecha 17 de noviembre de 2011.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, se RESTABLEZCAN LOS DERECHOS DE MI PODERDANTE, ordenando la NOTIFICACIÓN del Auto de Verificación o Cruce No.062382011000569 de fecha 17 de noviembre de 2011, del Pliego de Cargos No. 062382012000003 de fecha 31 de enero de 2002, en el cual se propone la sanción contemplada en el artículo 671 del Estatuto Tributario, bajo el cargo de PROVEEDOR FICTICIO y de la Resolución sanción de Declaración de Proveedor Ficticio No. 900002 de fecha 13 de julio de 2012, de acuerdo a lo estipulado en el Estatuto Tributario del año 2011, fecha en que se inició la investigación dentro del expediente No. 20102011000898 de fecha 17 de noviembre de 2011.

CUARTA. Que la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, representada por el director SANTIAGO ROJAS ARROYO o por quien haga sus veces al momento de la notificación – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CARTAGENA representada por la doctora MERCEDES DEL SOCORRO DE LEON HERRERA o quien haga sus veces al momento de la notificación y/o en cada una de las etapas procesales, es administrativamente responsable por el pago de los honorarios y las costas al suscrito de conformidad con lo establecido

en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil”1. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejero de Estado Milton Chaves García, mediante auto de ponente del 26 de abril de 2017, rechazó la demanda. Para sustentar esta decisión consideró lo siguiente2: El Auto de Verificación o Cruce 062382011000569 del 17 de noviembre de 2011 y el Pliego de Cargos 062382012000003 del 31 de enero de 2012, cuya nulidad es pretendida en el proceso de la referencia, no son actos administrativos definitivos sino de mero trámite, de modo que no son susceptibles de control judicial, configurándose la causal tercera de rechazo prevista en el artículo 169 del CPACA. De otro lado, en cuanto a la Resolución Sanción 90002 del 13 de julio de 2012, no fue probado que el actor haya interpuesto el recurso de reconsideración, por lo que no fue cumplido el presupuesto procesal de agotamiento de los recursos administrativos obligatorios previsto en el numeral segundo del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. Respecto a este último acto, el demandante indicó que no fue debidamente notificado por la DIAN, por lo que operó la notificación por conducta concluyente a partir del momento en que tuvo conocimiento de su existencia. Sin embargo, el demandante nunca interpuso el recurso obligatorio, por lo que se reitera que fue incumplido el presupuesto procesal estudiado. 1 Folio 1 reverso del expediente. 2 Folios 380 a 382 del expediente. Aunque está probado que el actor solicitó la revocatoria directa de la resolución

sanción, esta petición no puede considerarse equivalente al recurso de reconsideración ni agota la vía gubernativa por no ser un recurso ordinario. RECURSO DE SÚPLICA En el recurso de súplica3, la parte demandante indicó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tiene sustento, precisamente, en que no fueron debidamente notificados los actos administrativos acusados en la medida que fueron publicados en la página web de la DIAN, cuando el artículo 568 del Estatuto Tributario, vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos, indicaba que debía hacerse en un diario de amplia circulación nacional. Señaló que tuvo conocimiento de la existencia del acto administrativo sancionador cuando uno de sus clientes le negó la devolución del IVA por haber sido declarado proveedor ficticio. Teniendo en cuenta que para ese momento había precluido la oportunidad para presentar el recurso de reconsideración, presentó la petición de revocatoria directa, que no puede tomarse como fecha de notificación por conducta concluyente en la medida que no fue suficientemente enterado del contenido del acto.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo examen debía cumplirse el presupuesto procesal de agotar los recursos administrativos obligatorios de acuerdo con la ley. De no ser así, se verificará si la demanda cumple los requisitos para su admisión.

2. Análisis del caso 3 La parte actora presentó recurso de apelación, el cual no es procedente. Sin embargo, se le dio el trámite de recurso de súplica, el cual sí es procedente, conforme con lo dispuesto en el artículo 246 del CPACA. El recurso es visible a

folios 384 a 397 del expediente. 2.1. El numeral segundo del artículo 161 del CPACA establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular se deberá cumplir con el presupuesto procesal consistente en que sean ejercidos y decididos (agotados) los recursos que sean obligatorios de acuerdo con la ley, excepto cuando la autoridad no hubiere dado oportunidad para hacerlo4. Debido a esta excepción, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que este requisito de procedibilidad de la acción no es exigible cuando el acto administrativo no es notificado en debida forma porque esa omisión impide al administrado ejercer su derecho de defensa presentando los recursos administrativos procedentes5. 2.2. Como lo indicó el auto recurrido, en el expediente no está demostrado que el demandante haya presentado el recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción 90002 del 13 de julio de 2012, obligatorio según el artículo 720 del Estatuto Tributario. Empero, debe tenerse en cuenta que el actor sustentó su demanda en que no fue debidamente notificado de la resolución sanción, cargo que de ser cierto haría inexigible el cumplimiento del presupuesto procesal estudiado porque habría sido la administración tributaria la que le impidió al interesado ejercer los recursos obligatorios. Con mayor razón cuando a título de restablecimiento del derecho pide la notificación en debida forma del acto administrativo demandado. 4 “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán

haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral”. 5 En este sentido ver la sentencia del 25 de octubre de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicado: 68001-23-31-000-200500939-01 (20499). Actor: Isagen SA. Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, es necesario verificar lo ocurrido con las notificaciones surtidas durante el procedimiento administrativo. 2.2.1. El artículo 565 del Estatuto Tributario establece que las resoluciones que imponen sanciones, entre otros, deben ser notificados de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada que esté debidamente autorizada por la autoridad competente6. Respecto a la dirección utilizada para surtir tales notificaciones, el artículo 563 del Estatuto Tributario dispone que la notificación se realizaría en la dirección suministrada por el sujeto pasivo de la obligación tributaria “(…) en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección”. Esta disposición debe ser compaginada con el artículo 19 de la Ley 863 de 2003 que creó el RUT como “(…) el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar

las personas y entidades” que son contribuyentes. Así pues, la dirección de notificación a utilizar será la suministrada por el sujeto pasivo del impuesto en el RUT, su declaración de renta o mediante el formato oficial de cambio de dirección. Debe tenerse en cuenta que el artículo 568 Ibídem, modificado por el artículo 47 del Decreto 019 de 20127, señala que los actos administrativos enviados por correo que por cualquier motivo sean devueltos serán notificados por aviso en el portal web de la DIAN y en un lugar de acceso al público de la misma entidad, siempre que se haya utilizado la dirección suministrada en el RUT. 6 “Artículo 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. (…)”. 7 Vigente desde el 10 de enero de 2012, es decir al momento en que se intentó practicar la notificación de la Resolución Sanción 90002 del 13 de julio de 2012. Esto, sin perjuicio de la publicación prevista en el artículo 671 del Estatuto Tributario, pues según esta norma los efectos de la sanción de proveedor ficticio serán producidos a partir de la fecha de publicación de la resolución en un diario de amplia circulación nacional. 2.2.2. En el expediente consta lo siguiente:

● Formulario del RUT 14137425684 del 25 de octubre de 2010 en el que consta que Oscar Javier Ramos Medina, demandante en el proceso de la referencia, suministró como dirección la Calle 26 No. 50-33, Sector El Mamón del Municipio de El Carmen de Bolívar8. ● La parte resolutiva de la Resolución Sanción 900002 del 13 de julio de 2013 ordenó la notificación por correspondencia de Oscar Javier Ramos Medina en la dirección Calle 26 No. 50-33, Sector El Mamón en el Municipio de El Carmen de Bolívar9. ● Planilla para Consignación de Correspondencia 143 del 13 de julio de 2012 en donde consta que la Resolución 900002 del 13 de julio de 2012 fue enviada a otra dirección: Calle 26 No. 50-30 Sector El Mamón en el Municipio de El Carmen de Bolívar10. ● Certificación expedida por la DIAN el 6 de agosto de 2015 en donde consta que la Resolución Sanción 90002 del 13 de julio de 2012 fue enviada por correo y devuelto con la causal “No Reside” aunque no especifica la dirección a la que fue enviada11. ● Constancia de la publicación del aviso el 4 de agosto de 2012 en la página web de la DIAN con la que se realizó la notificación de Resolución Sanción 90002 del 13 de julio de 201212. 8 Folios 118 a 119 del expediente. 9 Folio 121 del expediente. 10 Folio 120 del expediente. 11 Folio 318 del expediente. 12 Folio 328 del expediente. ● Constancia de publicación de la Resolución Sanción 90002 del 13 de julio

de 2012 en el Diario La República el 29 de octubre de 201213. ● Petición de revocatoria directa de la resolución sanción presentada por el actor el 13 de julio de 2013, en donde manifiesta que obtuvo copia completa del expediente GO 20102011000898 el 9 de abril de 201314, el cual es aportado a su solicitud15. 2.2.3. Con base en lo expuesto, la Sala concluye que actualmente no existe certeza frente a la validez de la notificación por aviso de la Resolución Sanción 90002 del 13 de julio de 2012. Está probado que la dirección suministrada al RUT (Calle 26 No. 50-33), a la cual fue ordenada la notificación en la resolución, no coincide con la registrada en la planilla de consignación de correspondencia elaborada por la DIAN, en donde consta la dirección Calle 26 No. 50-30. Sin embargo en el expediente no obra la guía utilizada por la empresa de correos para entregar el acto administrativo ni la boleta de devolución de la notificación, motivo por el que no es posible determinar si la irregularidad evidenciada en la planilla de consignación de correspondencia tiene la entidad suficiente para invalidar la notificación. Debido a lo expuesto, no es exigible al actor cumplir con el presupuesto de agotar los recursos administrativos obligatorios, puesto que no se tiene certeza de si la administración le dio la oportunidad de hacerlo, por lo que en principio la demanda debe ser admitida. Todo, sin que ello impida, establecidos los elementos de juicio suficientes, examinar la validez del acto demandado, toda vez que es claro que los actos de

trámite dictados durante el procedimiento administrativo no pueden ser impugnados. 13 Folio 122 del expediente. 14 Folio 414 reverso del expediente. 15 Folios 410 a 422 del expediente. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala modificará la providencia. Se admitirá respecto de la resolución sanción 900002 del 13 de julio de 2012 y se confirmará en lo demás. La Sala precisa que si bien se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto, éste ya no será necesario toda vez que el Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez se posesionó como Magistrado de esta Corporación el 25 de septiembre de 2017, y en aplicación del artículo 116 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la llegada de un nuevo Consejero de Estado desplaza al conjuez Dra. María Eugenia Sánchez Estrada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE MODIFICAR el auto interlocutorio del 26 de abril de 2017, mediante el cual se rechazó la demanda en el sentido de admitirla respecto de la resolución sanción 900002 del 13 de julio de 2012 y confirmarlo en lo demás. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este auto se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL JULIO ROBERTO PIZA

BASTO RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ