CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00057-00(22779)-2017

RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA – Es competencia de la Sala Unitaria / COMPETENCIA EN ÚNICA INSTANCIA DE LA SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO –

Noción / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO

– Configuración / CUANTÍA EN ASUNTOS TRIBUTARIOS – Determinación / ACTOS SIN CUANTÍA DE CONTENIDO TRIBUTARIO – Si eventualmente la tiene corresponderá al valor del efecto económico que se derive de los actos administrativos / ACTO QUE NIEGA BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Si tiene efectos económicos determinables / IMPOSIBILIDAD DE CALCULAR O DETERMINAR LA CUANTÍA – Falta de configuración / ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA – Alcance. Es obligación de la parte demandante, aún más, si se evidencia que cuenta con la información necesaria para estimar el impacto económico de los actos cuya nulidad se pretende De conformidad con el artículo 242 del CPACA, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. El auto que ordena remitir un proceso por competencia a un tribunal no es susceptible del recurso de apelación, pues no se encuentra dentro del listado previsto en el artículo 243 del CPACA. Tampoco es susceptible el recurso de súplica, pues este recurso solo procede contra los autos que, por su naturaleza, sean apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el

trámite de la apelación de un auto. Por lo tanto, la Sala Unitaria procede a resolver el recurso de reposición interpuesto. El numeral 2° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 prevé lo siguiente: (…) Es decir, el Consejo de Estado conoce en única instancia de las demandas promovidas por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que carezcan de cuantía y que sean expedidos por autoridades del orden nacional. El artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, por su parte, señala que en asuntos tributarios la cuantía se determina por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones o sanciones, al tiempo de la demanda, sin incluir los intereses o perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la misma. El artículo 157 es del siguiente tenor: (…) Ahora bien, hay demandas contra actos administrativos de contenido tributario que, aparentemente, no tienen efectos económicos, pues de una simple lectura no es posible determinar la cuantía del proceso. Sin embargo, puede ocurrir que del análisis de tales actos se advierta que, en realidad, los actos sí tienen efectos económicos determinables. Por consiguiente, tales efectos deberán ser cuantificados por el interesado y serán fundamentales para fijar la cuantía y establecer la competencia para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de tipo tributario. En esos casos, la cuantía corresponderá al valor del efecto económico que se derive de los actos administrativos. Para el caso, la Sala Unitaria reitera que la cuantía es determinable,

pues, al momento de la presentación de la demanda, la parte actora podía estimar el impacto económico que para el año 2014 tuvo la decisión de denegar la progresividad en la tarifa del impuesto de renta. Veamos. La sociedad actora pidió el beneficio de progresividad en la tarifa de renta para el año gravable 2014. Dicho beneficio fue denegado mediante las resoluciones 001 del 11 de febrero de 2016 y 001 del 25 de mayo de 2016, dictadas por la DIAN. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dichos actos fue radicada el 7 de octubre de

2016. Como se vio, cuando la sociedad actora presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho [7 de octubre de 2016], ya había trascurrido el periodo gravable para el que pretendió la progresividad de la tarifa de renta, esto es, el año gravable 2014. Por consiguiente, es claro que podía estimar el efecto que tuvo el hecho de tener que liquidar el impuesto de renta a la tarifa general y no de conformidad con la progresividad prevista en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010.

De hecho, conviene poner de presente que, según los actos demandados, para la fecha de presentación de la demanda había sido presentada la declaración de renta del año gravable 2014. Lo anterior también evidencia que, al momento de presentar la demanda, la sociedad actora contaba con la información necesaria para estimar el impacto económico de los actos cuya nulidad pretende. No nos encontramos frente a actos con un efecto económico futuro e incierto, sino frente a actos cuyos

efectos económicos son pasados y determinables, con base en la información contable y fiscal recaudada a los largo del año gravable 2014. Queda desvirtuado que los actos cuestionados carezcan de cuantía o que sea imposible calcularla. De contera, queda desvirtuado que el asunto deba ser conocido en única instancia por esta Corporación. Según el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante está en la obligación de estimar razonadamente la cuantía del proceso, para efecto de determinar la autoridad judicial competente en primera instancia [juez o tribunal administrativo].

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 2 / LEY 1437

DE 2011 – ARTICULO 162 / LEY 1429 DE 2010 – ARTICULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación de la cuantía en asuntos tributarios se cita el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 26 de octubre de 2012, Exp. 11001-03-27-000-2012-00037-00(19580), C.P. Hugo Fernando

Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá D. C., once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00057-00(22779)

Actor: UNILIDER CUNDINAMARCA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO La Sala Unitaria decide el recurso de reposición interpuesto por Unilider Cundinamarca S.A.S. [parte demandante] contra el auto de 12 de diciembre de 2016, que dispuso: Remítase por competencia el expediente a la oficina de repartos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1. 1 Folio 33 (vuelto).

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Unilider Cundinamarca S.A.S., mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: Los actos administrativos cuya nulidad solicito son los siguientes:

1. Resolución No. 0001 del 11 de febrero de 2016, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Girardot, por medio de la cual la administración declaró que mi representada no tiene derecho a aplicar beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta, previsto en la Ley 1429 de 2010, a partir del año gravable 2014. Este acto fue notificado personalmente el día 24 de febrero de 2016.

2. Resolución No. 001 de 25 de mayo de 2016, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Girardot, por medio de la cual se resuelve de manera desfavorable el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 001 del 11 de febrero de

2016. Este acto fue notificado el 07 de junio de 2016.

A título de restablecimiento del derecho solicito se decrete que: Primero: la sociedad UNILIDER CUNDINAMARCA S.A.S. conserva el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta por el año 2014 y siguientes.

Segundo: la sociedad que represento no se encuentra en la obligación de declarar y pagar el impuesto de renta del año 2014 y siguientes, de conformidad con las leyes vigentes.

Tercero: en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condene en costas en costas a la demandada y se ordene su liquidación2.

AUTO RECURRIDO El despacho sustanciador, por auto de 12 de diciembre de 2016, remitió el proceso, por competencia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esa decisión tuvo sustento en lo siguiente: Que el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el Consejo de Estado conocerá en única instancia de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos sin cuantía. Que, por su parte, el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011 determinó que, en asuntos tributarios, la cuantía se determina por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones o sanciones, al tiempo de la demanda. 2 Folio 2. Que, en auto del 26 de octubre de 20123, la Sala de Sección dijo que existen actos administrativos que parecen no tener efectos económicos. Que, sin embargo, del análisis detallado de esos actos puede determinarse que tienen efectos económicos cuantificables. Que a partir de la cuantificación de los efectos económicos se

determina la competencia para conocer el proceso. Que la sociedad actora demandó la nulidad de los actos administrativos que declararon que no tenía derecho al beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta, a partir del año 2014, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1429 de 20104. Que el Consejo de Estado no es competente para conocer en única instancia el asunto de la referencia, toda vez que es determinable la cuantía de las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Que la cuantía es determinable, porque la sociedad actora puede estimar la negativa para declarar renta a la tarifa del 0 % por el año gravable 2014. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de reposición contra la providencia del 12 de diciembre de 2016, pues, a su juicio, el Consejo de Estado sí es competente para conocer en única instancia el proceso de la referencia. 3 Expediente 110010327000201200037 (19580). 4 ARTÍCULO 4. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley cumplirán las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al Impuesto sobre la Renta y Complementarios de forma progresiva, salvo en el caso de los regímenes especiales establecidos en la ley, siguiendo los parámetros que se mencionan a continuación: Cero por ciento (0%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en los dos primeros años gravables, a partir del inicio

de su actividad económica principal. Veinticinco por ciento (25%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Cincuenta por ciento (50%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. Dijo que el Consejo de Estado ha considerado que la cuantía de los procesos se determina por la diferencia entre la liquidación privada y la liquidación oficial y, a falta de la segunda, por el valor del interés jurídico reclamado. Manifestó que el interés jurídico reclamado no es cuantificable, puesto que no se reclama una suma de dinero, sino el derecho al beneficio de progresividad en la tarifa del impuesto de renta del año gravable 2014. Que de ninguna manera se

discute el monto pagado por impuesto de renta del año 2014. Alegó que los actos cuestionados solo tendrán efectos económicos cuando la administración determine cuál es el monto que debe pagar la sociedad actora a título de impuesto de renta del año 2014. Que «esa cuantificación no existe ni puede evidenciarse de ninguna manera en el presente expediente. En adición, si acogiéramos la postura expresada en el auto que se recurre, ¿qué o quién da certeza del efecto económico para establecer que la primera instancia corresponde al Tribunal y no al Juez Administrativo?»5. Adujo que las pretensiones en sí no envuelven un interés económico, pese a que posteriormente pudieran emitirse actos económicos con una cuantía económica determinada, esto es, liquidaciones oficiales. Que la discusión planteada en la demanda no apareja un interés económico directo, toda vez que no se discute el monto de un impuesto, sino el derecho a la progresividad prevista en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010. Que el Consejo de Estado, en auto del 16 de marzo de 20016, señaló que para determinar la cuantía no debe tenerse en cuenta el efecto económico futuro y determinable del acto cuestionado, sino el efecto inmediato. Que los actos cuestionados no tienen efecto económico inmediato, por cuanto no deciden sobre la cuantía de impuesto, tasas, contribuciones o sanciones. Agregó que, según el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no necesariamente debe interponerse contra actos de contenido económico.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA 5 Folio 36. 6 Expediente 10317. La Sala Unitaria, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, debe decidir si la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para tramitar y decidir en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra las Resoluciones 0001 del 11 de febrero de 2016 y 001 de 25 de mayo de 2016, dictadas por la DIAN. Para decidir, se seguirá la siguiente metodología: (i) de la competencia de la Sala Unitaria para resolver el recurso de reposición (ii) de la competencia de la Sala para resolver conflictos de carácter tributario; (iii) de los hechos demostrados en el expediente, y (iv) de la solución al caso concreto.

1. De la competencia de la Sala Unitaria para resolver el recurso de reposición De conformidad con el artículo 242 del CPACA, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

El auto que ordena remitir un proceso por competencia a un tribunal no es susceptible del recurso de apelación, pues no se encuentra dentro del listado previsto en el artículo 243 del CPACA. Tampoco es susceptible el recurso de súplica, pues este recurso solo procede contra los autos que, por su naturaleza, sean apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. Por lo tanto, la Sala Unitaria procede a resolver el recurso de reposición interpuesto.

2. De la competencia de la Sección Cuarta en asuntos tributarios

El numeral 2° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 prevé lo siguiente: Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […]

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.

También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministerio Público. Es decir, el Consejo de Estado conoce en única instancia de las demandas promovidas por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que carezcan de cuantía y que sean expedidos por autoridades del orden nacional. El artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, por su parte, señala que en asuntos tributarios la cuantía se determina por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones o sanciones, al tiempo de la demanda, sin incluir los intereses o perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la misma. El artículo 157 es del siguiente tenor: Artículo 157. Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios

causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen. En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones (subraya la Sala). Ahora bien, hay demandas contra actos administrativos de contenido tributario que, aparentemente, no tienen efectos económicos, pues de una simple lectura no es posible determinar la cuantía del proceso. Sin embargo, puede ocurrir que del análisis de tales actos se advierta que, en realidad, los actos sí tienen efectos económicos determinables. Por consiguiente, tales efectos deberán ser cuantificados por el interesado y serán fundamentales para fijar la cuantía y establecer la competencia para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de tipo tributario. En esos casos, la cuantía corresponderá al valor del efecto económico que se derive de los actos administrativos7.

3. De los hechos demostrados en el expediente Para decidir si la cuantía es determinable, la Sala considera pertinente poner de presente las siguientes circunstancias fácticas probadas en el expediente: - En Resolución 001 del 11 de febrero de 20168, la DIAN denegó a la actora la progresividad en la tarifa del impuesto de renta a partir del año 2014. En lo que interesa, dicho acto señala: 7 Ver auto del 26 de octubre de 2012, Expediente N°: 1100103270002012-00037 00 (19580), demandante: AGRÍCOLA EL

RETIRO S.A., demandado: DIAN. 8 Folios 16 a 18. Que la sociedad UNILIDER CUNDINAMARCA S.A.S. NIT. 900.631.593 fue constituida mediante documento privado de fecha junio 24 de 2013. Que la sociedad UNILIDER CUNDINAMARCA S.A.S. NIT. 900.631.593, mediante comunicado del 4 de julio de 2013, informó a la División de Gestión de Fiscalización su constitución y el 25 de noviembre de 2013 presentó los documentos fijados en el artículo 6 del Decreto 4910 de 2011, para acogerse a los beneficios de la progresividad en el pago del impuesto establecidos en la Ley 1429 de 2010. Que el 4 de mayo de 2015, la sociedad UNILIDER CUNDINAMARCA S.A.S. NIT. 900.631.593, presentó la declaración de renta del año gravable de 2014, con formulario No. 1110603381206, registrando como saldo a favor la suma de $57.121.000. Que con posterioridad, el día 31 de julio de 2015, corrige la declaración inicial, con formulario No. 1110604271659, modificando los valores inicialmente consignados, liquidando por concepto de sanción la suma de $5.712.000 y no determina ninguna suma de dinero como saldo a favor. La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Girardot profirió el oficio No. 1.08.201.238.792 de octubre 06 de 2015, en el que se le informa a la sociedad UNILIDER CUNDINAMARCA S.A.S. NIT. 900.631.593, que no es beneficiaria de los incentivos tributarios establecidos en la Ley 1429 de 2010.

[…] - Por Resolución 001 del 25 de mayo de 2016, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración que la sociedad actora interpuso contra la decisión de denegar la progresividad en la tarifa del impuesto de renta, en el sentido de confirmar esa negativa9. - El 7 de octubre de 2016, la sociedad actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 001 del 11 de febrero de 2016 y 001 del 25 de mayo de 201610.

4. De la solución al caso concreto Para el caso, la Sala Unitaria reitera que la cuantía es determinable, pues, al momento de la presentación de la demanda, la parte actora podía estimar el impacto económico que para el año 2014 tuvo la decisión de denegar la progresividad en la tarifa del impuesto de renta. Veamos.

La sociedad actora pidió el beneficio de progresividad en la tarifa de renta para el año gravable 2014. Dicho beneficio fue denegado mediante las resoluciones 001 del 11 de febrero de 2016 y 001 del 25 de mayo de 2016, dictadas por la DIAN. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dichos actos fue radicada el 7 de octubre de 2016. 9 Folios 24 a 27. 10 Folio 2 (vuelto). Como se vio, cuando la sociedad actora presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho [7 de octubre de 2016], ya había trascurrido el periodo gravable para el que pretendió la progresividad de la tarifa de renta, esto es, el año gravable 2014.

Por consiguiente, es claro que podía estimar el efecto que tuvo el hecho de tener que liquidar el impuesto de renta a la tarifa general y no de conformidad con la progresividad prevista en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010. De hecho, conviene poner de presente que, según los actos demandados, para la fecha de presentación de la demanda había sido presentada la declaración de renta del año gravable 2014. Lo anterior también evidencia que, al momento de presentar la demanda, la sociedad actora contaba con la información necesaria para estimar el impacto económico de los actos cuya nulidad pretende. No nos encontramos frente a actos con un efecto económico futuro e incierto, sino frente a actos cuyos efectos económicos son pasados y determinables, con base en la información contable y fiscal recaudada a los largo del año gravable 2014. Queda desvirtuado que los actos cuestionados carezcan de cuantía o que sea imposible calcularla. De contera, queda desvirtuado que el asunto deba ser conocido en única instancia por esta Corporación. Según el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante está en la obligación de estimar razonadamente la cuantía del proceso, para efecto de determinar la autoridad judicial competente en primera instancia [juez o tribunal administrativo]. Por tanto, será el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien, en uso de las herramientas procesales pertinentes, requiera a la parte actora para que corrija la ausencia de estimación razonada de la cuantía y proceda a determinar si debe conocer el asunto en primera instancia o si debe remitirlo a los

juzgados administrativos. Por lo expuesto, no se repondrá el auto recurrido, que remitió el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria RESUELVE: NO REPONER el auto del 12 de diciembre de 2016, que dispuso remitir el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Notifíquese y cúmplase.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)