CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00058-00(22793)-2018

COSA JUZGADA – Noción / COSA JUZGADA ERGA OMNES – Presupuestos / COSA JUZGADA RESPECTO DE LA CAUSA PETENDI – Presupuestos / COSA

JUZGADA – Requisitos / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Configuración. Al haberse dictado sentencia anulatoria en relación con las expresiones del acto demandado / SENTENCIA ANULATORIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Efectos. De presentarse otra demanda con identidad de objeto y de causa petendí, procede declararse terminado el proceso y ordenar su archivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedente. Al ventilarse en el asunto un proceso de interés público Del estudio del expediente, se extrae que la DIAN no formuló excepciones. Sin embargo, este despacho, de oficio, considera pertinente verificar si se configuró la excepción de cosa juzgada, como se constatará a continuación: Lo primero que conviene precisar es que, conforme al artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi. A su turno, el artículo 303 del CGP, en consonancia con sentencia C-774 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, precisa que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos tales como: (i) identidad del objeto, es decir, que la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial, respecto de la cual pudo

reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida; (ii) identidad sobre los elementos consecuenciales de un derecho que no fue declarado expresamente; (iii) identidad de causa petendi, como sucede cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada recaen sobre los mismos fundamentos de hecho y de derecho; y finalmente (iv) identidad de partes e intervinientes los cuales están atados a las decisiones que se tornaron en cosa juzgada. En el sub lite, el artículo 2º de la Resolución 029 de 2016 reguló la forma de diligenciar el formulario 140 (declaración de renta), en punto a la compensación de pérdidas fiscales y del exceso de base mínima del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) para el cumplimiento de las obligaciones tributarias del 2016. Cabe registrar que la compensación del exceso de base mínima halla su equivalente más próximo en la compensación del exceso de renta presuntiva que se establece en el impuesto de renta y complementarios. La parte actora ejerció la acción de nulidad simple y pretende la nulidad de las expresiones «para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016» y «no aplican para el año gravable 2015, toda vez que de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, éstas», previstas en el artículo 2º de la Resolución nro. 029 de 2016. No obstante, el despacho advierte que esta corporación, mediante sentencia del 10 de mayo de

2018, MP Milton Chaves García, en el proceso identificado con número interno 22572, resolvió: «DECLARAR la nulidad de las siguientes expresiones “para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016” y “por pérdidas y” del artículo 2º de la Resolución DIAN No 000029 del 29 de marzo de 2016 emitida por la DIAN, conforme con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia». El despacho verificará si lo debatido en el presente asunto y en el proceso 22572 coincide, y si hay lugar a declarar la cosa juzgada, como pasa a verse: (…) En efecto, en el proceso 22572 se resolvió sobre la legalidad de las expresiones «para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016» y «por pérdidas y» del artículo 2.º de la Resolución 029 del 29 de marzo de 2016, en tanto vulneraba el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, en los términos señalados en la sentencia C-291 de 2015 de la Corte Constitucional, al impedir la compensación de las pérdidas fiscales generadas en las declaraciones del CREE de los años gravables 2013 y 2014, en la declaración del 2015. En el mismo sentido, en el presente proceso se pretende la nulidad de las expresiones «para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016» y «no aplican para el año gravable 2015, toda vez que de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, éstas», con

argumentos jurídicos similares a los expuestos en el primer proceso. Sobre el particular, la sentencia del 10 de mayo de 2018 explicó que: (…) Adicionalmente, la sentencia del 10 de mayo de 2018 denegó la nulidad de ciertos apartes del artículo 6º de la Resolución 000004 de 2016, por cuanto fueron subrogados por el artículo 2° de la Resolución 29 de 2016. Ahora bien, en el sub judice, el concepto de violación gira en torno a que los apartes demandados del artículo 2.º de la Resolución 29 de 2016, impedían compensar las pérdidas fiscales de los años 2013 y 2014 en la vigencia fiscal 2015, de tal manera que la anulación de las expresiones que imposibilitaban tal derecho, conlleva a que la situación convocada en este proceso ya ha sido resuelta por la prenotada sentencia emitida por esta Sección, la cual tiene efectos erga omnes, y por tanto, su acatamiento es obligatorio. En estos términos, el despacho encuentra probada la cosa juzgada, con ocasión de la sentencia del 10 de mayo de 2018 expedida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decisión que tiene efectos erga omnes conforme al artículo 189 del CPACA. Así, se declarará de oficio dicha excepción y como resultado de ello, se declarará terminado este proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 303 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 029 DE 2016 (29 de marzo) DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – ARTÍCULO 2 (PARCIAL)

(Anulado – Cosa Juzgada) NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos que debe cumplir la cosa juzgada se cita la sentencia de la Corte Constitucional, C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil NOTA DE RELATORÍA: Se declaró la excepción de cosa juzgada, como quiera, que la Sala de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de mayo de 2018, Exp. 11001-03-27-000-2016-00040-00(22572), C.P. Milton Chaves García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00058-00(22793)

Actor: CAROLINA MUNÉVAR OSPINA Y ALEJANDRA GARCÍA JARAMILLO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO En Bogotá, el 14 de junio de 2018, siendo las 2:40 de la tarde en la sala nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del 31 de mayo de 2018 (fol. 66), el consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a

fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), dentro del medio de control de nulidad simple, identificado con el radicado 11001-03-27-000-201600058-00, promovido por Carolina Munévar Ospina y Alejandra García Jaramillo contra las expresiones «para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016» y «no aplican para el año gravable 2015, toda vez que de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, éstas», previstas en el artículo 2.º de la Resolución nro. 029 del 29 de marzo de 20161, expedida por la DIAN. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE Las ciudadanas Carolina Munévar Ospina y Alejandra García Jaramillo, identificadas con las cédulas de ciudadanía nros. 41.947.270 de Armenia y 1.136.884.449 de Bogotá, respectivamente, quienes actúan en nombre propio. La ciudadana Alejandra García Jaramillo no se hizo presente.

PARTE DEMANDADA DIAN Apoderado: Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con cédula de ciudadanía nro. 5.935.463 de Icononzo (Tolima) y TP nro. 89.049 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le reconoce en esta audiencia personería para que actúe en representación de la demandada, conforme al poder conferido (fol. 45).

Se notifica en estrados. MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Nicolás Yepes Corrales, procurador sexto delegado en encargo ante esta corporación, quien se hizo presente. 1 Dicha resolución modificó la Resolución 000004 del 8 de enero de 2016, que, a su vez, fijó las reglas para el diligenciamiento de los formularios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias del año 2016. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay terceros intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente una de las demandantes, el apoderado de la demandada y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. Se deja constancia de que la ciudadana Alejandra García Jaramillo. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación, en caso de que sea procedente, medidas cautelares y, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido,

continuará las siguientes etapas de la audiencia:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, el magistrado sustanciador advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 del CPACA. En todo caso, se le pregunta a la parte actora, al apoderado de la demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad.

La demandante asistente, la demandada y el Ministerio Público no observan irregularidades ni nulidades. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta la citación de la presente audiencia. Esta decisión se notifica en estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Del estudio del expediente, se extrae que la DIAN no formuló excepciones. Sin embargo, este despacho, de oficio, considera pertinente verificar si se configuró la excepción de cosa juzgada, como se constatará a continuación: Lo primero que conviene precisar es que, conforme al artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi. A su turno, el artículo 303 del CGP, en consonancia con sentencia C-774 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, precisa que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos tales como: (i)

identidad del objeto, es decir, que la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial, respecto de la cual pudo reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida; (ii) identidad sobre los elementos consecuenciales de un derecho que no fue declarado expresamente; (iii) identidad de causa petendi, como sucede cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada recaen sobre los mismos fundamentos de hecho y de derecho; y finalmente (iv) identidad de partes e intervinientes los cuales están atados a las decisiones que se tornaron en cosa juzgada. En el sub lite, el artículo 2.º de la Resolución 029 de 2016 reguló la forma de diligenciar el formulario 140 (declaración de renta), en punto a la compensación de pérdidas fiscales y del exceso de base mínima del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) para el cumplimiento de las obligaciones tributarias del 2016. Cabe registrar que la compensación del exceso de base mínima halla su equivalente más próximo en la compensación del exceso de renta presuntiva que se establece en el impuesto de renta y complementarios. La parte actora ejerció la acción de nulidad simple y pretende la nulidad de las expresiones «para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016» y «no aplican para el año gravable 2015, toda vez que de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, éstas», previstas en el artículo 2.º de la Resolución nro. 029 de

2016. No obstante, el despacho advierte que esta corporación, mediante sentencia del 10 de mayo de 2018, MP Milton Chaves García, en el proceso identificado con número interno 22572, resolvió: «DECLARAR la nulidad de las siguientes expresiones “para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016” y “por pérdidas y” del artículo 2º de la Resolución DIAN No 000029 del 29 de marzo de 2016 emitida por la DIAN, conforme con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia»2. El despacho verificará si lo debatido en el presente asunto y en el proceso 22572 coincide, y si hay lugar a declarar la cosa juzgada, como pasa a verse: Números de Partes Objeto de los Concepto de violación procesos procesos 11001-03-27María Camila Nulidad de las En la demanda, en concreto, se 000-2016-00040Agudelo expresiones: alegó que: 00 Salazar, contra «para hacer la DIAN. efectiva su (22572) compensación a  La sentencia C-291 de 2015 de la partir del año Corte Constitucional, que gravable 2016» y interpretó el artículo 22 de la Ley «por pérdidas y», 1607 de 2012, determinó que la contenidas en el providencia operaría frente a artículo 2 de la situaciones jurídicas no Resolución nro. consolidadas. 029 de 2016.  La sentencia C291 de 2015, estableció la posibilidad de compensar pérdidas fiscales del impuesto sobre la renta para la

El artículo 6.º de equidad (CREE), durante el la Resolución término consagrado en el artículo 000004 de 2016, 22 ibidem. De allí que las en lo relacionado pérdidas fiscales de los años con la 2013 y 2014, que aún no tienen modificación de la una situación jurídica casilla 38 del consolidada, pueden ser formulario de la compensadas con rentas líquidas declaración ordinarias que se generen en el período gravable 2015.  La sentencia C-291 de 2015l corrigió la inequidad tributaria que no permitía la compensación de las pérdidas fiscales en el CREE.  Los apartes impugnados de la Resolución nro. 000029 de 2016 de la DIAN disponen que las pérdidas fiscales de los años gravables 2013 y 2014, solo se pueden compensar a partir del año gravable 2016, lo cual imposibilitó su compensación con las rentas líquidas ordinarias del período fiscal 2015. 2 Como resulta de la nulidad de las anteriores expresiones, la norma quedó así: Artículo 2. Modificar, con base en la Sentencia C-291 de 2015 de la Corte Constitucional, la etiqueta de la casilla 38 del Formulario 140 “Declaración Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), habilitado en el artículo 6° de la Resolución 000004 de 2016, la cual quedará así:

38. Pérdida líquida Años 2013 y/o 2014 / Compensaciones.

La parte pertinente del instructivo del Formulario 140, en la casilla 38, quedará así:

38. Pérdida Líquida Años 2013 y/o 2014 / Compensaciones: Conforme a la Sentencia C-291 de 2015 de la Corte Constitucional, incluya en esta casilla las pérdidas en que incurrió el contribuyente del Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE, liquidadas para los años 2013 y/o 2014, para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016.

De igual manera, se debe registrar el exceso de base mínima de Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), de conformidad con el artículo 22-3 de la Ley 1607 de 2012, si a ello hubiera lugar.

Nota: Las compensaciones por pérdidas y por exceso de base mínima, no aplican para el año gravable 2015, toda vez que de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, estas solo podrán tomarse contra las rentas determinadas en los años gravables siguientes. 11001-03-27Carolina Nulidad de las En la demanda, en concreto, se 000-2016-00058Munévar expresiones: «a alegó que: 00 Ospina y partir del año Alejandra gravable 2016» y (22793) García «no aplican para  La Resolución 029 del 29 de Jaramillo contra el año gravable marzo de 2016, violó el artículo la DIAN. 2015, toda vez 22 de la Ley 1607 de 2012, al que de paso que desconoció la conformidad con sentencia C-219 de 2015, que justamente declaró la exequible los artículos 13 y condicionada del artículo 22 de la 14 de la Ley 1739

Ley 1607 de 2012.

de 2014, éstas»,  La sentencia C-219 de 2015, contenidas en el declaró exequible el artículo 22 artículo 2 de la antes referido, en el entendido de Resolución nro. que las pérdidas fiscales en las 029 de 2016. que incurrieran los contribuyentes del CREE podían compensarlas con ese tributo, según lo previsto en el artículo 147 del ET.  La Resolución 029 de 2016 no permitió compensar las pérdidas fiscales incurridas en los años 2013 y 2014 con las rentas líquidas originadas en los años 2014 y 2015.  La resolución demandada es nula, además, porque aplicó retroactivamente el artículo 13 de la Ley 1739 de 2014 –que adicionó el artículo 22-2 a la Ley 1607– norma que, a su vez, reguló la compensación de pérdidas fiscales a partir del año gravable 2015. Luego, el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, inicialmente permitió la compensación de las pérdidas fiscales generadas en los años 2013 y 2014, así que la modificación de dicha norma impidió compensar las pérdidas de estos años y, en consecuencia, se violó el artículo 338 de la Constitución. Como primera medida, en relación con el proceso promovido por las demandantes del sub lite, las censuras del concepto de violación están únicamente referidas a que la norma como estaba redactada, impedía a los contribuyentes del CREE en el año 2015, compensar las pérdidas fiscales concretadas en los períodos gravables 2013 y 2014. A

este respecto, como se explicó, en el análisis efectuado en la sentencia del 10 de mayo de 2018, se anuló justamente lo que se demanda en este proceso, al punto que la nulidad de las disposiciones acusadas, conlleva a que los contribuyentes del CREE pueden compensar las pérdidas fiscales de los años 2013 y 2014 en el año 2015 y subsiguientes. Ahora bien, el despacho advierte que la parte actora no formuló cuestionamientos de nulidad respecto de la compensación por exceso de la base mínima del CREE por los años gravables 2013 y 2014, cuando pidió la nulidad de la expresión «no aplican para el año gravable 2015, toda vez que, de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, éstas», contenida en la nota final del artículo 2.º de la Resolución 029 de 2016 (que también se demandó en este proceso). Es decir, frente a esa expresión las demandantes plasman su inconformidad solo respecto del límite temporal de las compensaciones por las pérdidas fiscales, y en esa medida se interpreta que la pretensión de la demanda estaría satisfecha con la anulación de las expresiones del artículo 2.º ibidem, de conformidad con la sentencia del 10 de mayo de 2018, emitida por esta Sección. Hechas estas precisiones, según se constata del anterior cuadro comparativo, la demanda judicial del proceso de la referencia guarda relación con el asunto debatido en la sentencia del 10 de mayo de 2018, por cuanto existe identidad de objeto y de causa petendi. Es decir, en ambos procesos se pretendía la nulidad parcial del artículo 2.° de la

Resolución 029 de 2016, en punto a la imposibilidad de compensar las pérdidas fiscales originadas en los años 2013 y 2014, con las rentas líquidas originadas en los períodos siguientes. En efecto, en el proceso 22572 se resolvió sobre la legalidad de las expresiones «para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016» y «por pérdidas y» del artículo 2.º de la Resolución 029 del 29 de marzo de 2016, en tanto vulneraba el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, en los términos señalados en la sentencia C-291 de 2015 de la Corte Constitucional, al impedir la compensación de las pérdidas fiscales generadas en las declaraciones del CREE de los años gravables 2013 y 2014, en la declaración del 2015. En el mismo sentido, en el presente proceso se pretende la nulidad de las expresiones «para hacer efectiva su compensación a partir del año gravable 2016» y «no aplican para el año gravable 2015, toda vez que de conformidad con los artículos 13 y 14 de la Ley 1739 de 2014, éstas», con argumentos jurídicos similares a los expuestos en el primer proceso. Sobre el particular, la sentencia del 10 de mayo de 2018 explicó que: En relación con lo manifestado por la demandante, la Sala advierte que en efecto la DIAN desconoció lo determinado por la Corte Constitucional en la sentencia C-291 de 2015, al no permitir compensar en la renta líquida ordinaria del CREE del año 2015, las pérdidas fiscales de éste tributo originadas en los años gravables 2013 y 2014, como pasa a exponerse.

(…) Por ende, con fundamento en la sentencia C-291 de 2015, las pérdidas fiscales del CREE de los años 2013 y 2014 son susceptibles de ser compensadas con las rentas líquidas del año 2015 y, en este sentido, prospera el cargo y la Sala procederá a declarar la nulidad de las expresiones demandadas del artículo 2º de la Resolución 000029 de 29 de marzo de 2016 emitida por la DIAN. Adicionalmente, la sentencia del 10 de mayo de 2018 denegó la nulidad de ciertos apartes del artículo 6.º de la Resolución 000004 de 2016, por cuanto fueron subrogados por el artículo 2.° de la Resolución 29 de 2016. Ahora bien, en el sub judice, el concepto de violación gira en torno a que los apartes demandados del artículo 2.º de la Resolución 29 de 2016, impedían compensar las pérdidas fiscales de los años 2013 y 2014 en la vigencia fiscal 2015, de tal manera que la anulación de las expresiones que imposibilitaban tal derecho, conlleva a que la situación convocada en este proceso ya ha sido resuelta por la prenotada sentencia emitida por esta Sección, la cual tiene efectos erga omnes, y por tanto, su acatamiento es obligatorio. En estos términos, el despacho encuentra probada la cosa juzgada, con ocasión de la sentencia del 10 de mayo de 2018 expedida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decisión que tiene efectos erga omnes conforme al artículo 189 del CPACA. Así, se declarará de oficio dicha excepción y como resultado de ello, se declarará terminado este

proceso. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas, en tanto que en este asunto se ventiló un proceso de interés público. Por consiguiente, la Sala Unitaria, RESUELVE Primero. DECLARAR probada de oficio, la excepción de cosa juzgada, de acuerdo con lo expuesto, en relación con la acción que promovieron las ciudadanas Carolina Munévar Ospina y Alejandra García Jaramillo. Segundo. Como resultado de la prosperidad de la excepción, DECLARAR terminado el proceso y ORDENAR su archivo. Tercero. Sin condena en costas. Esta decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que exista alguna objeción por las partes. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 2:58 p. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Procurador sexto delegado (E)

CAROLINA MUNÉVAR OSPINA

Demandante

PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA Apoderado de la DIAN