CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00063-00(22845)-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845]

Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ

NULIDAD SIMPLE

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00063-00(22845)

Actor: FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ RAMÍREZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por Francisco Javier Álvarez Ramírez contra los Conceptos 37397 de 20 de junio de 2005, 57342 de 23 de agosto de 2005, 4557 de 18 de febrero de 2015, 23446 de 11 de agosto de 2015, 9353 de 22 de abril de 2016, 9330 de 22 de abril de 2016, 9816 de 20 de mayo de 2016 y 24220 de 5 de septiembre de 2016, actos administrativos proferidos por la

Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. DEMANDA Francisco Javier Álvarez Ramírez, en ejercicio del medio de control previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó la nulidad de los siguientes conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN:

1. Concepto 37397 de 20 de junio de 2005; ii) Oficio 57342 de 23 de agosto de 2005; iii) Concepto 4557 de 18 de febrero de 2015; iv) Concepto 23446 de 11 de agosto de 2015; v) Oficio 9353 de 22 de abril de 2016; vi) Oficio 9330 de 22 de abril de 2016; vii) Oficio 9816 de 20 de mayo de 2016 y; vIii) Concepto 24220 de 5 de septiembre de 2016.

La demandante invocó como violadas las siguientes normas1: Artículos 13, 48 y 150 numeral 1 de la Constitución Política 1 Folios 23 a 27, c.p. exp. 22456. 1

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845]

Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ El concepto de la violación se sintetiza así: Los conceptos demandados vulneran los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, en cuanto no tienen en cuenta que los recursos de las instituciones de seguridad social tienen destinación específica y, por tanto, no pueden gravarse con IVA. Lo anterior, porque señalan que respecto de esas entidades solo están excluidos del IVA los servicios de los numerales 3 y 8 del artículo 476 del E.T y los recursos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud -POS Los recursos que cumplen con lo determinado en el artículo 48 de la Constitución Política y en la sentencia C-828 de 2001, aunque no se encuentren excluidos del impuesto a las ventas –IVA-, no deben ser gravados con tal tributo, por ser recursos

de destinación específica para el sostenimiento y ampliación del Sistema de Seguridad Social. Sin embargo, los actos demandados desconocen la destinación específica de los recursos del sistema de seguridad social con base en la aplicación de la regla general del IVA, conforme con la cual está gravado con ese impuesto todo lo que no está expresamente exceptuado. Cuando el arrendamiento de un inmueble resulta esencial para la prestación del servicio de salud y para dar cobertura al POS no puede ser gravado con IVA, pues se trata de recursos del sistema de seguridad social con destinación específica, conforme los mandatos constitucionales que no pueden ser desconocidos por la doctrina de la DIAN. Además, en los conceptos Nº 57342 de 23 de agosto de 2005, 23446 de 11 de agosto de 2015, 24220 de 6 de septiembre de 2016 y 7620 del 11 de marzo de 2015 la entidad demandada señaló consecuencias fiscales diferentes frente al mismo supuesto de hecho cual es el servicio de arrendamiento por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud. En efecto, de un lado, la DIAN indicó que el servicio de arrendamiento se encuentra gravado con el impuesto a las ventas, al sostener que “tener instalaciones no implica la prestación de un servicio POS, ni se identifica con el servicio en sí mismo” (Concepto 23446 de 2015) y de otro, señaló que “no está gravado con el impuesto sobre las ventas el servicio de arrendamiento comercial contratado por la EPS, siempre y cuando tenga por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS”. Se torna contradictoria y errada la tesis de la demandada al sostener en el concepto

23446 de 2015 que el arrendamiento no hace parte del servicio POS, en cuyo caso, debe estar gravado con IVA. Al respecto, reitera que el arrendamiento es un servicio esencial para poder prestar el servicio de salud en la medida que constituye el espacio físico donde se da atención a los pacientes. Finalmente, alega violación al principio de legalidad al considerar que los conceptos demandados desconocen la Constitución Política al incluir dentro del hecho generador del impuesto sobre las ventas, la compra de bienes y servicios financiados con recursos del sistema de seguridad social.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL

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Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845] Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ Con la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los conceptos demandados.2. Por medio de auto de 14 de agosto de 2017, el ponente negó la solicitud al no advertir la alegada infracción de las disposiciones invocadas3. La decisión no fue impugnada.

COADYUVANCIA DE LA PARTE DEMANDANTE La Sociedad Droguerías y Farmacias Cruz Verde S.A.S. intervino como tercero interesado y señaló lo siguiente4: El artículo 48 de la Constitución Política no contempla una limitación a la parafiscalidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no se circunscribe exclusivamente a los productos y servicios contenidos en el POS. La exoneración tributaria de los recursos del sistema debe incluir de forma integral el bien jurídico de “la seguridad social” protegido constitucionalmente, esto es, que se

exonere del pago del IVA toda la compra y venta de productos y la prestación de servicios dirigidos al Sistema de Salud y no únicamente los contenidos en el POS. Conforme el artículo 25 de la Ley 715 de 2001, los dineros recaudados con destino al sector de Seguridad Social en Salud son recursos parafiscales puesto que por mandato constitucional no pueden ser utilizados con fines distintos a los cuales están destinados. La Corte Constitucional, en sentencias C-262 de 2013 y C-528 de 2013, señaló que la parafiscalidad debe pregonarse de los recursos que en sí mismos se utilizan para la función propia de la seguridad social. Por esa razón, determinar que los servicios y productos que se encuentran fuera del Plan Obligatorio de Salud no tienen la calidad de renta parafiscal, a pesar de estar destinados en forma específica a los destinatarios del sistema de salud, va en contravía de la doctrina constitucional. Aunque las EPS, en principio, solo están obligadas a garantizar el servicio y suministrar medicamentos del listado del plan de beneficios de salud, tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, existen casos excepcionales o situaciones que obligan al suministro de medicamentos o servicios excluidos del plan, los cuales, si bien no son pagados con recursos de la UPC, sí son financiados con recursos del SGSSS y, por ende, siguen conservando su naturaleza de parafiscales. Se vulnera el principio de legalidad previsto en el artículo 150 de la Constitución Política ya que la doctrina de la DIAN debe atender lo establecido en la Constitución y en la ley, lo cual fue desconocido por la entidad demandada en los conceptos y oficios que se acusan.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2 fl. 1-18 c.2. 3 fl. 87-90. c.2 4 Folios 140-156 c.p. 3

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845] Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: El actor no plantea que los actos demandados desconocen los artículos 420 y siguientes del E.T. y el artículo 48 de la Constitución Política. Equivocadamente plantea que las normas tributarias en mención desconocen el artículo 48 de la Constitución Política, conforme al artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.

Con ello, pretende cercenar las funciones legislativas del Congreso, que tiene la potestad tributaria. Los actos demandados desarrollan la ley y la jurisprudencia en los siguientes términos: Los recursos correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación (UPC), que administran las EPS y las ARS están destinados exclusivamente a la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud –POS-. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 806 de 1998, el POS se define como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligadas a garantizar a sus afiliados a las Entidades Promotoras de Salud”.

Los servicios que corresponden al POS son los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del E.T., en concordancia con el numeral 1º, literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998 o en la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente, independientemente de quienes intervienen en la operación. En los conceptos demandados no existe violación a las obligaciones del Estado de crear y mantener el servicio público de la seguridad social. En estos solamente se gravan aquellos bienes y servicios destinados a fines diferentes a los asignados específicamente para el desarrollo del sistema de salud. De acuerdo con lo analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-828 de 2001, los recursos que captan tanto las EPS como las IPS por los pagos sobre aseguramiento o planes complementarios y todos los demás pagos que excedan los recursos exclusivos para la prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la Seguridad Social. Esto no permite excluir del IVA prestaciones que no son propias del Plan Obligatorio de Salud. No se vulnera el derecho a la igualdad No existe contradicción entre lo expresado por la Administración en los conceptos 23446 de 2015 y 7620 de 2015, por lo que no se estructura vulneración del artículo 13 de la Constitución Política. En forma coherente con lo establecido en el concepto 7620, en el concepto 23446 la DIAN indicó que “[...] resulta imperioso distinguir que dichos arrendamientos no se encuentran sometidos al impuestos, solamente cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS”

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Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845] Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ El demandante realiza una interpretación descontextualizada del concepto 23446 de 2015 al transcribir parcialmente la tesis plasmada por la DIAN en lo referente al servicio de arrendamiento, respecto del cual la Administración reiteró que para ser excluido del IVA se debe verificar la relación directa con la ejecución de prestaciones del POS.

La actuación de la DIAN se ajusta al ejercicio de sus competencias legales Los conceptos y oficios demandados fueron proferidos de conformidad al artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, por ser función de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias de carácter nacional, en lo de competencia de esa entidad. AUDIENCIA INICIAL El 30 de noviembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial del presente proceso, en la cual no se observaron irregularidades en el trámite que dieran lugar a la nulidad del mismo. De igual forma, se fijaron los términos del litigio y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El actor guardó silencio en esta etapa del proceso. Coadyuvante –Sociedad Droguerías y Farmacias Cruz Verde S.A.S.reiteró los argumentos presentados en su intervención5 La Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIANreiteró lo expuesto en la contestación y puntualizó lo siguiente:6

En los conceptos demandados, la DIAN desarrolla la misma tesis en el sentido que no todos los recursos que manejan las EPS y ARS son objeto de exclusión del IVA. Solo están excluidos los recursos que hacen parte del POS, y las actividades de servicios expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 10 del Decreto 841 de 1998. El Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por lo siguiente7: Conforme al principio de legalidad, el legislador incluyó en el Estatuto Tributario y el Decreto 841 de 1998 los servicios de salud que efectivamente deben estar excluidos del IVA atendiendo el artículo 48 de la Constitución Política. No son los conceptos acusados los que determinan las exclusiones del servicio de salud, sino la misma ley. El hecho que la DIAN reitere en sus conceptos lo dicho por 5 Folios 160-162, c.p. 6 Folios 190194 7 Folios 187-189, c.p. 5

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845] Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ la ley no implica una restricción por parte de esta. Si el demandante considera que las exclusiones que se encuentran en la ley son inconstitucionales por no contener todas aquellas que, a su juicio, se dan en torno al servicio de salud o, en general, de la seguridad social debe demandar la inexequibilidad de la norma tributaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico De acuerdo con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala debe

resolver si son nulos o no los actos demandados, expedidos por la DIAN, en cuanto reconocen que respecto de las entidades de seguridad social solo están excluidos del IVA los servicios de los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y los recursos que hacen parte del POS.

2. Los conceptos no desconocen los artículos 13 y 48 de la Constitución Política. Lo que el demandante pretende es cuestionar las exclusiones legales.

Los conceptos 37397 de 20 de junio de 2005, 57342 de 23 de agosto de 2005, 4557 de 18 de febrero de 2015, 23446 de 11 de agosto de 2015, 9353 de 22 de abril de 2016, 9330 de 22 de abril de 2016, 9816 de 20 de mayo de 2016 y 24220 de 5 de septiembre de 2016, expedidos por la DIAN, demandados en este proceso, plantean como tesis jurídicas las siguientes: ACTOS TESIS JURÍDICA DEMANDADOS “En consecuencia, para efectos del IVA, la exoneración tributaria en favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS, cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS, no se encuentran Concepto 37397 sometidas al impuesto. En otras palabras la exoneración de de 20 de junio de impuestos para los recursos del POS, a que hacen referencia los 20058 fallos de la honorable Corte Constitucional, citados en el presente concepto, para efectos del IVA, coinciden con las exclusiones del gravamen expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del

artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1° del Decreto 841 de 1998”. (Subrayado fuera del texto)”. “En lo que tiene que ver con la adquisición de bienes, debe advertirse, Oficio 57342 de que tal y como lo señala el Concepto 037397 de 2005 “el IVA es un 23 de Agosto de impuesto de régimen general, es decir, un impuesto en el que la regla 20059 general es la causación del gravamen y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente consagradas en la ley. En estas condiciones, las exclusiones del IVA son taxativas, de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentren expresamente exceptuados del tributo se encuentran gravados. Igualmente el citado concepto establece que “…, para efectos del IVA, la exoneración tributaria a favor de las unidades de pago por capitación (UPC) implica que los servicios que contraten las EPS y las ARS, cuando tenga por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS, no se encuentran sometidos al impuesto. En otras 8 Fls. 39 – 42 Cdno Ppal. 9 Fls. 43 – 44 Cdno Ppal. 6

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845] Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ palabras, la exoneración de impuestos para los recursos del POS a que hacen referencia los fallos de la H. Corte Constitucional, citados en el presente concepto, para efectos del IVA, coincide con las exclusiones de gravamen expresamente contempladas en los

numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1 del Decreto 841 de 1998).” “Por lo tanto, cuando se trata de bienes, se debe atender lo señalado por el artículo 424 del Estatuto Tributario, el cual enumera de manera taxativa, aquellos que el legislador calificó como excluidos del impuesto sobre las ventas.” “…Así las cosas, se colige que no se encuentra gravado con el Concepto 4557 impuesto sobre las ventas el servicio de arrendamiento comercial de 18 de Febrero contratado por la EPS, siempre y cuando tenga por objeto directo y de 201510 exclusivo efectuar las prestaciones propias del POS, de lo cual debe quedar constancia expresa en el respectivo contrato de arrendamiento” Concepto 23446 de 11 de Agosto “[…] para efectos de servicios excluidos del IVA, prestados por EPS o de 201511 ARS, los servicios que corresponden al plan obligatorio de salud (POS) son aquellos indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario, en concordancia con el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998 (servicios vinculados a la seguridad social). Asimismo, los demás servicios que contraten las EPS y las ARS con recursos propios o para la prestación de servicios distintos de los expresamente indicados en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998, se someten a las reglas generales del IVA; por

lo tanto, se encuentran gravados si no están expresamente excluidos del impuesto. […] para la Corte es claro que no todos los recursos que manejan las EPS y ARS son objeto de la exclusión y únicamente son cubiertos por la misma los recursos que hacen parte del POS, y las actividades de servicios expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. En concordancia con lo anterior, el Oficio 057342 de 2005, manifestó que lo concerniente a la adquisición de bienes, se regula por lo dispuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario, que señala los bienes excluidos del IVA. […] Deviene concluir que el uso de bienes inmuebles propios o en arrendamiento en ejercicio y desarrollo de las actividades de las EPS y ARS, que no tengan relación directa con los servicios de salud atrás mencionados, hace parte de las actividades propias del ejercicio mercantil de dichas entidades y no de la prestación directa de los servicios excluidos. 10 Fls. 45 – 48 Cdno Ppal. 11 Fls. 49 – 57 Cdno Ppal. 7

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845] Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ En igual forma, la exclusión relacionada con los servicios que prestan las EPS no tiene como fundamento la calidad los sujetos pasivos o responsables del impuesto sobre las ventas, sino las actividades o servicios relacionados con el POS.

Lo antepuesto resulta predicable del arrendamiento de las

instalaciones para actividades diferentes al funcionamiento administrativo para el POS, el cual no está excluido, reiterando que el servicio excluido del IVA es la atención de los usuarios y aquellos que tengan como objeto las prestaciones propias del POS. ” “Sobre el tema de adquisición de bienes, lo procedente es aplicar lo dispuesto por el artículo 424 del Estatuto Tributario, que enumera los bienes excluidos del IVA, lo anterior ha sido expuesto de manera Oficio 9353 categórica en el oficio Nro.023446 de 12 de agosto de 2015, del cual de 22 de Abril de remitimos copia para su conocimiento y fines pertinentes. 201612 Por tal motivo, en relación con el impuesto sobre las ventas – IVA, la exclusión opera cuando se traten de prestaciones propias del Plan Obligatorio de Salud (POS). “En efecto como lo ha dicho la Corte Constitucional, la exención recae sobre la UPC, es decir, sobre dichos valores que la conforman, pero estima este Despacho, que dicho beneficio aplicaría o no se generaría el IVA cuando sean adquiridos bienes o se contraten servicios que tengan como fin último la prestación de los servicios de la seguridad social que se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS-, es decir, debe haber una relación directa con dicho plan, de lo contrario no operaría dicha exclusión en relación con el impuesto sobre las ventas, debido a que no se estarían solventando dichos gastos. […] para la misma corporación es claro que el objeto de la exclusión son los recursos que hacen parte y se destinan al POS y las Oficio 9330 actividades de servicios que se señalan en los numerales 3 y 8 del

de 22 de Abril artículo 476 del Estatuto Tributario en concordancia con el numeral 1º 201613 literal a) del artículo 1 del Decreto 841 de 1998. Por tal motivo, en relación con el impuesto sobre las ventas –IVAla exclusión operará cuando se traten de prestaciones propias del Plan Obligatorio de Salud (POS). En conclusión, los servicios descritos en su consulta, tales como: implementación de planes de comunicación, compra de espacios publicitarios, campañas de publicidad, realización de pautas en medios, como prensa, radio, televisión, se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas, debido a que no tiene relación directa con las prestaciones propias del Plan Obligatorios de Salud –POSy no se encuentran excluidos expresamente por ninguna norma legal.” “Respecto de la posibilidad de no liquidar el IVA en la venta de bienes Oficio 9816 o prestación de servicios a una EPS, que los adquiere para la 12 Fls. 58 – 60 Cdno Ppal. 13 Fls. 61 – 63 Cdno Ppal. 8

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845] Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ prestación del Plan Obligatorio de Salud, este Despacho le informa que el tema a la fecha ha sido objeto de análisis a fin de expedir una doctrina unificando la interpretación de las normas relacionadas con el mismo, en los oficios 009330 y 009353 del 22/04/2016 y 010456 del 03/05/2016, de los cuales remitimos copia para su conocimiento y

fines pertinentes. Respecto de la posibilidad de no liquidar el IVA en de 20 Mayo de la venta de bienes o prestación de servicios a una EPS, que los 201614 adquiere para la prestación del Plan Obligatorio de Salud, este Despacho le informa que el tema a la fecha ha sido objeto de análisis a fin de expedir una doctrina unificando la interpretación de las normas relacionadas con el mismo, en los oficios 009330 y 009353 del 22/04/2016 y 010456 del 03/05/2016, de los cuales remitimos copia para su conocimiento y fines pertinentes.(…)” Concepto 24220 “De acuerdo con las exclusiones contenidas en los numerales 3 y 8 de 6 de del artículo 476 del Estatuto Tributario, no se genera el IVA cuando se septiembre de trate de prestación de los servicios vinculados con la seguridad social 201615 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud. Sobre este tema de servicios es pertinente mencionar que en la Sentencia C1040 de 2003 la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés

Vargas Hernández indico: […] De acuerdo con el aparte de la sentencia, es claro que la exclusión que plantea la ley, hace referencia ineludiblemente a los recursos que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social - subsistema de saludy son transferidos desde cuentas de ese nivel a las EPSs y

ARSs. […] Por su parte, frente al impuesto sobre las Ventas existe total claridad en que la exoneración, conlleva necesariamente que se trate de servicios contratados por las EPS, para ejecutar las prestaciones

propias del Plan Obligatorio de Salud (POS), o que se relacione con las actividades de servicios que se señalan en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario, en concordancia con el numeral 1º, literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998. De lo contrario no estarán excluidas de dicho tributo. […] Sobre la adquisición de bienes, el cobro de IVA que realiza el vendedor de un bien gravado que se utilice por un tercero para prestar un servicio médico, no está cobijado por la exclusión que aplica a los servicios médicos, en la medida que solamente está excluida la prestación del servicio, más no la compra que se haga de bienes o elementos a terceros. Asimismo cabe recordar que la exclusión se refiere a las venías de servicios que se hagan por parte de las entidades prestadoras de servicios de salud (EPS, IPS). Así las 14 Fls. 64 – 65 Cdno Ppal. 15 Fls. 66 – 69 Cdno Ppal. 9

Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845] Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ cosas, si se trata de hospitales y clínicas que deben pagar IVA a sus proveedores para el caso de bienes que se encuentran sujetos a dicho impuesto, no existe norma legal que impida que los proveedores facturen dichos valores; al contrario existe el deber legal para los responsables del IVA de facturar y cobrar el gravamen Según el actor y la coadyuvante, los actos demandados vulneran el artículo 48 de la

Constitución Política, al señalar, en esencia, que están gravados con el impuesto sobre las ventas –IVAbienes y servicios que pese a no encontrarse en el listado de excluidos previsto en los artículos 424 y 476 del E. T., pertenecen al Sistema de Seguridad Social y, por ende, tienen destinación específica. El artículo 48 de la Constitución Política dispone que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”. En relación con la destinación específica de los recursos de la seguridad social, en sentencia C-1040 de 2003 la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

7. Teniendo en cuenta que conforme al artículo 48 Superior, todos los recursos de la seguridad social deben estar afectos a los objetivos de este servicio público, por tratarse de recursos parafiscales, en la configuración legal de la Unidad de Pago por Capitación se encuentran incorporados en un todo indivisible los costos que demanda la organización y los que garantizan la prestación del servicio público de la salud. […]

8. Existe, entonces, un vínculo indisoluble entre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y la Unidad de Pago por Capitación, pues al fin y al cabo dicha unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del Plan Obligatorio de Salud (POS) por parte de las Empresas Promotoras de Salud y las ARS. En otras palabras, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. De ahí que la Corte haya considerado que la UPC no constituye una renta

propia de las EPS: […]

9. Ahora bien, como la UPC tiene carácter parafiscal, la consecuencia lógica es que todos los recursos que la integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación del servicio, no puedan ser objeto de ningún gravamen, pues de serlo se estaría contrariando la prohibición contenida en el artículo 48 Superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella, ya que los impuestos entran a las arcas públicas para financiar necesidades de carácter general. […] Pero como en desarrollo de su actividad las EPS tienen derecho a obtener un margen de ganancia, surge la inquietud de establecer sobre qué clase de recursos podría el legislador ejercer su potestad impositiva. Frente a este interrogante, la jurisprudencia ha señalado que sólo pueden ser objeto de gravamen los recursos que las EPS y las IPS captan por concepto de primas de sobre aseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para la prestación del POS. (Subraya la Sala) En consecuencia, no pueden ser gravados con el IVA, en este caso, los recursos que integran la Unidad de Pago por Capitación –UPC-, que corresponde al

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Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845] Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ reconocimiento de los costos para la ejecución del Plan Obligatorio de Salud – POS-, tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio.

Los recursos que excedan aquellos destinados al POS sí pueden ser objeto de gravamen. Además, en sentencia C-824 de 200416, la Corte Constitucional precisó que la

imposición de tributos respecto de los recursos de las EPS y ARS que constituyen recursos propios, no vulnera el artículo 48 de la Constitución Política, toda vez que los recursos o actividades que el legislador grava son aquellos que surgen por fuera del cumplimiento del POS. Al respecto la Corte sostuvo lo siguiente: “26La Corte considera que los recursos propios de las EPS y ARS producto de sus ganancias, de los contratos de medicina prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social. Esta tesis la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades17, en la medida en que éstos, al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de estas entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita al legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste, no forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver co