CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00065-00(22873)-2017

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reiteración de jurisprudencia. Marco normativo / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Requisitos.

Además de advertir su transgresión normativa, se debe probar siquiera sumariamente el perjuicio causado / PRUEBA SUMARIA – Noción. No se relaciona con su poder demostrativo, sino con la circunstancia de no haber sido contradicha / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO – Finalidad de la prueba sumaria del perjuicio / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO PARTICULAR CON OCASIÓN DE PRUEBA SUMARIA DEL PERJUICIO – El juez administrativo se encuentra habilitado para su decreto, a la luz del principio de tutela judicial efectiva y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia Acorde con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, esta jurisdicción podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. 1.3. En desarrollo de ese mandato constitucional, el artículo 231 del CPACA, señala que cuando se pretenda la anulación de un acto administrativo, por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la suspensión provisional de sus efectos procede cuando: (i) La violación de las normas invocadas por la parte actora surja: (a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores expresadas como violadas o (b) del estudio de las pruebas allegadas con la

solicitud. Luego entonces, el funcionario judicial le corresponde realizar un examen de legalidad o de constitucionalidad para anticipar un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. (ii) La prueba sumaria de los perjuicios que causa la ejecución del acto. En relación con este último presupuesto, la ley le da la posibilidad al juez de atender la prueba sumaria, esto es, aquella que lleva a la certeza del hecho que se quiere establecer, en iguales condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de ésta, no ha sido sometida al requisito de contradicción de la parte contra quien se hace valer. Obsérvese que el carácter sumario de la prueba no se relaciona con su poder demostrativo, sino a la circunstancia de no haber sido contradicha, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que probar plenamente el hecho. La consagración de esta prueba para la demostración de los perjuicios encuentra justificación, de una parte, en la efectividad de los derechos subjetivos de las personas y, de la otra, en lo que persigue es la protección y garantía del objeto del proceso y la efectividad del fallo. 1.4. Por esto, frente a la suspensión provisional de actos administrativos, la lectura de la norma que habilita la prueba del perjuicio a través de prueba sumaria, esto es, el artículo 231 del CPACA, debe hacerse a la luz del principio de tutela judicial efectiva y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, de tal manera que debe entenderse que los jueces contencioso administrativos se encuentran habilitados para decretar una medida de tal naturaleza cuando las partes logren demostrarle la afectación de sus

derechos a través del contenido del acto administrativo, de la decisión misma o de cualquier otro medio de prueba que le permita arribar a la conclusión de que está causándose un perjuicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción de la prueba sumaria se cita a Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil. Pruebas. Tomo 3. 2ª Edición. Editorial

Dupré. Bogotá, 2008. Pág. 83

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de la prueba sumaria de los perjuicios que causa la ejecución de un acto administrativo se puede ver el auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 26 de julio de 2017, Exp. 11001-03-27-000-201500004-00(21605), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN PROCESO DECLARATIVO – Solo se puede decretar a petición de parte / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su análisis se circunscribe únicamente frente a los actos que fue presentada / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Objeto. Elementos. / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DE LA SUPERSERVICIOS PÚBLICOS – Excepciones. Es el valor de los gastos de funcionamiento

relacionados con el servicio sometido a regulación / COMPRA DE ENERGÍA O ELECTRICIDAD POR PARTE DE EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO – Puede formar parte de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, de existir faltantes presupuestales de la SSPD / INCLUSIÓN DE COMPRA DE ENERGÍA EN LA BASE GRAVABLE PARA CUBRIR FALTANTES PRESUPUESTALES DE LA SSPD – La ley no distingue si se trata de un gasto o un costo, por lo que se debe determinar la proporción necesaria para cubrir tales faltantes / TARIFA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Encuentra concordancia con el artículo 338 de la Constitución, ya que está prevista para la recuperación de los costos de los servicios que presta la autoridad 2.1. La Sala encuentra que en el presente proceso seguido contra los actos que fijaron el anticipo y la tarifa de la contribución especial por el año 2016 y, los que determinaron el valor del gravamen a cargo de las empresas demandantes, únicamente fue presentada la solicitud de medida cautelar frente a los actos de contenido particular. Por consiguiente, el análisis se circunscribirá en establecer si la SSPD, al liquidar la contribución especial sobre las compras de energía efectuadas por las empresas del sector energético demandantes, trasgredió las normas superiores que fijaron los límites de la base gravable del tributo. 2.2. Para tal efecto, se procede analizar las normas que le sirven de sustento legal a las liquidaciones del tributo expedidas a cargo de las demandantes: 2.2.1. En virtud de la potestad

impositiva que le otorga la Constitución Política al legislador, en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se estableció la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta contribución tiene por objeto la recuperación de los costos del servicio prestado por la SSPD, siendo esa entidad la facultada para definir por vía general las tarifas del tributo, así como su liquidación y cobro, conforme con los siguientes elementos de la obligación tributaria fijados en la ley: Sujeto activo: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Sujeto pasivo: entidades sometidas a la regulación de la SSPD. Hecho generador: el servicio de control y vigilancia que presta la superintendencia a las vigiladas. Base gravable y tarifa: Máximo el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro. (Artículo 85.2 de la ley) En el parágrafo 2º del citado artículo 85, se precisó la forma en que debe conformarse la base gravable: (…) En la Ley 143 de 1994, se reiteró dicha determinación de la base gravable para la contribución especial a cargo de las entidades del sector energético. 2.2.2. De tal manera que, la base gravable de la contribución especial está conformada con los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas que estén relacionados con el servicio sometido a regulación, detrayéndose de estos: los gastos operativos, y en el caso particular de las empresas del sector eléctrico como

las demandantes, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Pero, la ley contempló una excepción cuando la SSPD necesite cubrir faltantes presupuestales, en el sentido de permitir que esos rubros –gastos operativos, compras de energía, de combustibles y peajesse adicionen a la base gravable de la contribución especial. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que cuando la ley autoriza la inclusión de la compras de energía en la base gravable para cubrir los faltantes presupuestales, lo hace de manera general sin distinguir si se trata de un gasto o un costo. Por tanto, debe entenderse que refiere a todas las compras de energía que hubiere realizado las empresas de energía en el respectivo período gravable y, es sobre esas mismas, que debe determinarse la proporción necesaria para cubrir el faltante presupuestal. Todo lo anterior, se encuentra en concordancia con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 PARAGRAFO 2 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 22 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTÍCULO 338

BASE GRAVABLE GENERAL Y ESPECIAL DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR

DE LA SUPERSERVICIOS PÚBLICOS – Alcance. Finalidad. / GASTOS DE

FUNCIONAMIENTO Y COMPRAS DE ENERGÍA DE EMPRESAS DEL SECTOR ELÉCTRICO – Se deben gravar para liquidar el faltante presupuestal de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, que no cubran los gastos de funcionamiento / FALTANTE PRESUPUESTAL DE LA CONTRIBUCIÓN A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Para la vigencia gravable 2016, la entidad estaba facultada para cubrirlo con las compras de energía eléctrica que realizaron las empresas del sector eléctrico / CUENTA DEL GRUPO 75 COSTOS BIENES Y SERVICIOS (COMPRAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA) – Se incluyen dentro de la base de gravable de la contribución especial de existir faltantes presupuestales de la SSPD 2.3. En ese contexto, la Sala concluye que en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en la determinación de la base gravable de la contribución especial contempla una regla general y una excepción: Regla general: La base gravable está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el sector energético, las compras de energía.

Excepción: Solo en los casos de faltantes presupuestales de la SSPD, la base del tributo podrá conformarse con los gastos de funcionamiento, y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes, de los rubros por gastos operativos y, las compras de energía que hubieren realizado las empresas del sector energético en el respectivo año gravable. 2.4. Para la Sala, la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando

estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales, además recaiga sobre las compras de energía de las empresas del sector eléctrico, para cubrir en la proporción necesaria el costo de servicio de dicha entidad. 2.5. En el caso concreto, se encuentra que en relación con la contribución especial del año 2016, la SSPD expidió las resoluciones Nos. 20151300052905 del 1º de diciembre de 2015 y 20161300032675 del 22 de agosto de 2016. La Resolución No. 20151300052905 del 2015 estableció el pago de un anticipo de la contribución especial del año 2016, correspondiente al 60% del gravamen liquidado en el año 2015, que debía pagarse a más tardar el 30 de enero de 2016. La Resolución No. 20161300032675 de 2016 fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2016. En ese acto, se señaló: (…) 2.5.1. Con fundamento en este último acto, se profirieron los actos que determinaron oficialmente la contribución especial a cargo de las empresas demandantes GENERARCO S.A.S. E.S.P., COENERSA S.A.S. E.S.P., AMERICANA DE ENERGÍA S.A.S. E.S.P. y COMERCIALIZADORA DEL CAFÉ S.A.S. E.S.P. y, que son objeto del presente estudio de la medida cautelar. En esas actuaciones se reiteró que ante el faltante presupuestal advertido en la Resolución No. 20161300032675 de 2016, debían gravarse los gastos operativos de que trata

el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como las compras de energía que habían realizado las empresas. En tal sentido, determinó el impuesto bajo los siguientes conceptos: (…) 2.6. Dentro del marco expuesto, no es procedente decretar la suspensión provisional de los actos que determinaron la contribución especial a cargo de las demandantes, porque ante la existencia de faltantes presupuestales en la SSPD para la vigencia gravable 2016, el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, facultaba a esa entidad para gravar las compras de energía eléctrica que realizaron las empresas del sector eléctrico. Si bien, en la base gravable general de la contribución no está permitida la inclusión de las compras de energía, en este caso, no puede perderse de vista que operó la excepción contemplada en la ley que autoriza que esos rubros hagan parte de la determinación del tributo.Es por eso que es procedente que al existir faltantes presupuestales de la SSPD para la vigencia gravable 2016, se incluyan dentro de la base gravable de la contribución especial las compras de energía que registró la contribuyente en la cuenta del grupo 75 –costos de bienes y servicios: compras de energía eléctrica-, que fueron tenidas en cuenta por la SSPD para liquidar la contribución especial en discusión. Por consiguiente, no se evidencia la violación de la norma de rango superior, al adicionarse las compras de energía para determinar la base gravable de la contribución especial para el año 2016 de las empresas del sector de energía aquí demandantes.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85 PARAGRAFO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00065-00(22873)

Actor: GENERARCO S.A.S. E.S.P. Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS – SSPD AUTO Procede el despacho a resolver la medida cautelar de suspensión provisional1, solicitada por las empresas GENERARCO S.A.S. E.S.P., COENERSA S.A.S. E.S.P., AMERICANA DE ENERGÍA S.A.S. E.S.P. y COMERCIALIZADORA DEL CAFÉ S.A.S. E.S.P., en su calidad de parte demandante, contra los siguientes actos administrativos de carácter particular que liquidaron la contribución especial por el año 2016: (i) GENERARCO S.A.S. E.S.P.: Liquidación Oficial No. SSPD No. 20165340026466 del 30 de agosto de 2016 y Resolución No. SSPD 20165000060485 del 25 de octubre de 2016. (ii) COENERSA S.A.S. E.S.P.: Liquidación Oficial No. SSPD No. 20165340026456 del 30 de agosto de 2016 y Resolución No. SSPD 20165000060515 del 25 de octubre de 2016. (iii) AMERICANA DE ENERGÍA S.A.S. E.S.P.: Liquidación Oficial de Revisión No. SSPD No. 20165340026486 del 30 de agosto de 2016 y Resolución No. SSPD

20165000060475 del 25 de octubre de 2016. (iv) COMERCIALIZADORA DEL CAFÉ S.A.S. E.S.P.: Liquidación Oficial de Revisión No. SSPD No. 20165340026446 del 30 de agosto de 2016 y Resolución No. SSPD 20165000060465 del 25 de octubre de 2016.

I. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La demandante solicitó la suspensión provisional con fundamento en que los citados actos vulneraron los artículos 79.5, 85 –parágrafo 2º- y, 85.2 -inciso 2º- de la Ley 142 de 1994 y, los principios de equidad y justicia tributaria.

Los artículos 79.5, 85 –parágrafo 2º- y, 85.2 -inciso 2º- de la Ley 142 de 1994 facultaron la SSPD para determinar la base gravable de la contribución especial sobre los gastos de 1El presente proceso es de única instancia iniciado en contra de los actos generales que fijaron el anticipo y la base de liquidación de la contribución especial del año 2016, y los particulares que determinaron el tributo sobre las ESPD demandantes. Por consiguiente, este despacho es competente para decidir la solicitud de suspensión provisional de los citados actos particulares, en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios. funcionamiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios, diferentes a los relativos a compras de energía, combustible y peaje. Si bien, el parágrafo 2º del artículo 85 ibídem establece una excepción en los casos que

existan faltantes de presupuesto, esta solo permite gravar las compras de electricidad, de combustible y peajes que constituyan gastos de funcionamiento para la ESPD. Lo anterior, por cuanto esos conceptos se encuentran excluidos de la regla general de la base gravable de la contribución especial. Sin embargo, para la vigencia gravable 2016, la SSPD profirió unos actos generales que para las empresas de servicio público de energía eléctrica establecen la base gravable sobre “las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, gas combustible, carbón mineral, ACP, fuel y oil”, aduciendo unos faltantes de presupuesto. Lo que llevó a que la SSPD excediera sus facultades legales y causara un grave perjuicio a las empresas demandantes, liquidando la contribución con fundamento en conceptos ajenos a los permitidos en la ley, como son las cuentas de la Clase 5, Grupo 75, relativas al costos de producción de los servicios públicos domiciliarios, que no pueden equipararse a gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994. La anterior posición encuentra respaldo en las sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado Nos. 21702, 16874, 20253, 20720, 20644, 20920, 21254, 19146, 20874 y 15771. La indebida liquidación de la contribución generó que el valor del gravamen aumentara por encima del 4000%, 5000% y hasta del 7000%, del fijado en años anteriores. Todo ello, afecta la estabilidad financiera y económica de las empresas demandantes, y

pone en riesgo el cumplimiento de su objeto social. Más todavía, cuando la SSPD requirió a las empresas al pago del capital e intereses por concepto de la contribución especial demandada.

II. TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR Mediante auto se dio traslado a la parte demandada de la solicitud de la medida cautelar, quien no presentó escrito en contra de la misma2.

III. CONSIDERACIONES Este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, en virtud de lo previsto en el artículo 1253 del CPACA, que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios.

1. Marco normativo de la medida cautelar de suspensión provisional por vía de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1. Para el caso concreto, interesa la medida cautelar señalada en el numeral 3 del artículo 230 del CPACA, es decir, la suspensión provisional de un acto administrativo. 1.2. Acorde con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, esta jurisdicción podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. 1.3. En desarrollo de ese mandato constitucional, el artículo 231 del CPACA, señala que cuando se pretenda la anulación de un acto administrativo, por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la suspensión provisional de sus

efectos procede cuando: (i) La violación de las normas invocadas por la parte actora surja: (a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores expresadas

como violadas o (b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 2 Fls 37 y 50 cuaderno medida cautelar. 3 Art. 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de sala, excepto en los procesos de única instancia. (…) Luego entonces, el funcionario judicial le corresponde realizar un examen de legalidad o de constitucionalidad para anticipar un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. (ii) La prueba sumaria de los perjuicios que causa la ejecución del acto. En relación con este último presupuesto, la ley le da la posibilidad al juez de atender la prueba sumaria, esto es, aquella que lleva a la certeza del hecho que se quiere establecer, en iguales condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de ésta, no ha sido sometida al requisito de contradicción de la parte contra quien se hace valer4. Obsérvese que el carácter sumario de la prueba no se relaciona con su poder demostrativo, sino a la circunstancia de no haber sido contradicha, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que probar plenamente el hecho. La consagración de esta prueba para la demostración de los perjuicios encuentra justificación, de una parte, en la efectividad de los derechos subjetivos de las personas y, de la otra, en lo que persigue es la protección y garantía del objeto del

proceso y la efectividad del fallo. 1.4. Por esto, frente a la suspensión provisional de actos administrativos, la lectura de la norma que habilita la prueba del perjuicio a través de prueba sumaria, esto es, el artículo 231 del CPACA, debe hacerse a la luz del principio de tutela judicial efectiva y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, de tal manera que debe entenderse que los jueces contencioso administrativos se encuentran habilitados para decretar una medida de tal naturaleza cuando las partes logren demostrarle la afectación de sus derechos a través del contenido del acto administrativo, de la decisión misma o de cualquier otro medio de prueba que le permita arribar a la conclusión de que está causándose un perjuicio.

2. Procedencia de la suspensión provisional de los actos particulares 2.1. La Sala encuentra que en el presente proceso seguido contra los actos que fijaron el anticipo y la tarifa de la contribución especial por el año 2016 y, los que 4 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Pruebas. Tomo 3. 2ª Edición. Editorial Dupré. Bogotá, 2008. Pág. 83. determinaron el valor del gravamen a cargo de las empresas demandantes, únicamente fue presentada la solicitud de medida cautelar frente a los actos de contenido particular.

Por consiguiente, el análisis se circunscribirá5 en establecer si la SSPD, al liquidar la contribución especial sobre las compras de energía efectuadas por las empresas del sector energético demandantes, trasgredió las normas superiores que fijaron los límites de la base gravable del tributo.

2.2. Para tal efecto, se procede analizar las normas que le sirven de sustento legal a las liquidaciones del tributo expedidas a cargo de las demandantes: 2.2.1. En virtud de la potestad impositiva que le otorga la Constitución Política al legislador6, en el artículo 85 de la Ley 142 de 19947 se estableció la contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta contribución tiene por objeto la recuperación de los costos del servicio prestado por la SSPD, siendo esa entidad la facultada para definir por vía general las tarifas del tributo, así como su liquidación y cobro8, conforme con los siguientes elementos de la obligación tributaria fijados en la ley9:

Sujeto activo: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sujeto pasivo: entidades sometidas a la regulación de la SSPD.

Hecho generador: el servicio de control y vigilancia que presta la superintendencia a las vigiladas.

Base gravable y tarifa: Máximo el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro. (Artículo 85.2 de la ley) 5 De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción, el juez solo puede decretar la suspensión provisional a petición de parte.

Únicamente podrán decretarse de oficio las medidas cautelares que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de

la jurisdicción. 6 Artículo 338. 7 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. 8 Artículo 79.4 de la Ley 142 de 1994 9 Inciso 1º, el numeral 2 y parágrafo 2º del artículo 85 ibídem. En el parágrafo 2º del citado artículo 85, se precisó la forma en que debe conformarse la base gravable: “Parágrafo 2º. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la Superintendencia” En la Ley 143 de 199410, se reiteró dicha determinación de la base gravable para la contribución especial a cargo de las entidades del sector energético11. 2.2.2. De tal manera que, la base gravable de la contribución especial está conformada con los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas que estén relacionados con el servicio sometido a regulación, detrayéndose de estos: los gastos operativos, y en el caso particular de las empresas del sector eléctrico como las demandantes, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Pero, la ley contempló una excepción cuando la SSPD necesite cubrir faltantes presupuestales, en el sentido de permitir que esos rubros –gastos operativos,

compras de energía, de combustibles y peajesse adicionen a la base gravable de la contribución especial. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que cuando la ley autoriza la inclusión de la compras de energía en la base gravable para cubrir los faltantes presupuestales, lo hace de manera general sin distinguir si se trata de un gasto o un costo. Por tanto, debe entenderse que refiere a todas las compras de energía que hubiere realizado las empresas de energía en el respectivo período gravable y, es sobre esas mismas, que debe determinarse la proporción necesaria para cubrir el faltante presupuestal. 10 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”. 11 ARTÍCULO 22. Los costos del servicio de regulación serán cubiertos por todas las entidades sometidas a su regulación y el monto total de la contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento excluyendo los gastos operativos, compras de electricidad, compras de combustibles y peajes, cuando hubiere lugar a ello, de la entidad regulada, incurrido el año anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia de Servicios Públicos y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Todo lo anterior, se encuentra en concordancia con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es

para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa. 2.3. En ese contexto, la Sala concluye que en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 en la determinación de la base gravable de la contribución especial contempla una regla general y una excepción: Regla general: La base gravable está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el sector energético, las compras de energía.

Excepción: Solo en los casos de faltantes presupuestales de la SSPD, la base del tributo podrá conformarse con los gastos de funcionamiento, y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes, de los rubros por gastos operativos y, las compras de energía que hubieren realizado las empresas del sector energético en el respectivo año gravable. 2.4. Para la Sala, la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales, además recaiga sobre las compras de energía de las empresas del sector eléctrico, para cubrir en la proporción necesaria el costo de servicio de dicha entidad. 2.5. En el caso concreto, se encuentra que en relación con la contribución especial del año 2016, la SSPD expidió las resoluciones Nos. 20151300052905 del 1º de diciembre de 2015 y 20161300032675 del 22 de agosto de 201612.

La Resolución No. 20151300052905 del 2015 estableció el pago de un anticipo de la contribución especial del año 2016, correspondiente al 60% del gravamen

liquidado en el año 2015, que debía pagarse a más tardar el 30 de enero de 201613. La Resolución No. 20161300032675 de 2016 fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2016. En ese acto, se señaló: 12 Estas resoluciones se encuentran demandadas en este proceso pero no fueron objeto de la solicitud de suspensión provisional. 13 Fls 167-168 c.p. “[C]on el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2016 a cargo de las personas prestadoras de servicios públicos domi