CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2016-00065-00(22873)A-2017

BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL - Precedente jurisprudencial de la Sección Cuarta. Ha establecido que no hacen parte de ella los gastos operativos, como las compras de energía en el sector eléctrico / PRECEDENTE SOBRE LA BASE GRAVABLE GENERAL DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL – Inaplicabilidad. No se puede aplicar cuando el asunto se refiere a la excepción de esa base gravable / EXCEPCIÓN EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL – Aplicación. Se permite que se puedan gravar las compras de energía solo en casos de faltantes presupuestales / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL – Determinación. Se puede determinar por la regla general o por la especial En este caso, no es aplicable el precedente jurisprudencial que cita la parte demandante, toda vez que en esas providencias el análisis se centró en la aplicación de la base gravable general de la contribución, que es la conformada por los gastos de funcionamiento y, de la cual se excluyen los gastos operativos, como las compras de electricidad en el sector eléctrico. Situación diferente a la planteada en los actos demandados y en la providencia recurrida, que concierne a la excepción de esa base gravable, consagrada en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite que se graven las compras de electricidad en el sector eléctrico, en la proporción que sea indispensable para cubrir los faltantes presupuestales de la SSPD. De tal manera que, son distintos los supuestos analizados en las citadas sentencias y en el auto recurrido, lo que impide que los

razonamientos expuestos en ese precedente jurisprudencial puedan ser aplicados en el presente proceso. 2.2.2. Como en este caso, la determinación de la base gravable atendió a la existencia de faltantes presupuestales en la SSPD, su procedencia no se enmarca en el análisis de la regla general, sino en la excepción planteada en la ley para ese evento. En la providencia recurrida se precisó que cuando la ley consagró la excepción para que en los casos de faltantes presupuestales se puedan gravar las compras de energía, no hizo distinción si se trata de un gasto o un costo, por tanto, debe entenderse que se refiere a todas las compras de energía que realicen las empresas de energía. Ello no quiere significar que exista una contradicción en la ley, pues se repite, la base gravable de la contribución especial puede determinarse bajo la regla general, que excluye los gastos operativos, y por una excepcional, que permite que solo en casos de faltantes presupuestales se graven la proporción necesaria de los gastos operativos, como las compras de energía en el sector eléctrico.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1992 – ARTÍCULO 85 PARÁGRAFO 2

ANÁLISIS DE PERJUICIOS EN LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia. No procede cuando no hubo violación de las normas indicadas en la demanda En este caso, no había lugar a realizar un análisis de los perjuicios ocasionados por la actuación demandada, toda vez que no se cumplió el primer requisito previsto en el artículo 231 del CPACA para que proceda la solicitud de suspensión

provisional, esto es, la violación de las normas indicadas en la demanda. De modo que, al no proceder la suspensión de los actos demandados no se hace necesario verificar el segundo requisito, relativo a la demostración del perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D. C., ocho (08) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00065-00(22873)

Actor: GENERARCO S.A.S. Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUTO El despacho decide el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto del 15 de junio de 2017, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados1.

I. ANTECEDENTES

Las empresas GENERARCO S.A.S. E.S.P., COENERSA S.A.S. E.S.P., AMERICANA DE ENERGÍA S.A.S. E.S.P. y COMERCIALIZADORA DEL CAFÉ S.A.S. E.S.P. solicitaron la medida cautelar de suspensión provisional contra los actos administrativos de carácter particular que liquidaron a su cargo la contribución especial por el año 2016.

II. EL AUTO RECURRIDO

1Conforme con los artículos 242, 243 y 246 del CPACA, contra el auto que niega la medida cautelar en única instancia, como el recurrido, procede el recurso de reposición,

porque no existe norma legal que lo prohíba y, en tanto la decisión no es de aquellas que son susceptibles del recurso de apelación o de súplica. Mediante auto del 15 de junio de 2017 este despacho negó la solicitud de suspensión provisional, al considerar que no se presenta una infracción de las normas invocadas como violadas, porque ante la existencia de faltantes presupuestales en la SSPD para la vigencia gravable 2016, el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, facultaba a esa entidad para gravar las compras de energía eléctrica que realizaron las empresas del sector eléctrico.

III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN El demandante interpuso recurso de reposición, expresando como razones de inconformidad, las siguientes: El auto recurrido desconoce el precedente jurisprudencial que ha emitido la Sección Cuarta del Consejo de Estado2“que considera que tanto las cuentas pertenecientes al grupo 75 como las del grupo 5, no pueden ser tenidas en cuenta como gastos operativos asociados al servicio en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994”.

Los supuestos de hecho del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, incluyendo la excepción planteada en esa norma, solo se refieren a los gastos de funcionamiento y, por tanto, no están incluidos los costos de producción que conforman las cuentas del grupo 75. “Aceptar la tesis contraría sería como decir que la ley descarta pero a la vez incluye los costos de producción como un concepto que debe incluirse para efectos de la contribución especial”.

Es por eso que no es procedente que los actos demandados fijen la contribución especial con las cuentas 753001 compras en bloque y/o a largo plazo y 753002 compras en bolsa y/o a corto plazo, en tanto esos rubros constituyen para las empresas comercializadoras de energía el costo generador de sus ingresos. 2 Sentencias del 23 de septiembre de 2010, No. 16874; del 17 de septiembre de 2014, No. 20253; del 5 de febrero de 2015; del 19 de marzo de 2015, No. 20644; del 23 de julio de 2015, No. 20920; del 10 de septiembre de 2015, No. 21254; del 24 de septiembre de 2015, No. 19146; del 29 de septiembre de 2015, No. 20874; y del 17 de abril de 2008, No. 15771. El auto recurrido omitió valorar el perjuicio irremediable que se genera a las finanzas de las sociedades demandantes sujetarse a la espera de la decisión de fondo que profiera el despacho. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la contribución impuesta en los actos demandados genera una carga desproporcionada a las demandantes que afecta el cumplimiento de su objeto social.

IV. OPOSICIÓN Dentro del término de fijación en lista del recurso de reposición, la parte demandada se opuso a la prosperidad del mismo, bajo el argumento de que el auto recurrido no desconoce el precedente jurisprudencial citado por el demandante, en tanto aborda un tema diferente al analizado en esas providencias, referente a la excepción contemplada en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley

142 de 1994. La decisión recurrida encuentra fundamento en las sentencias Nos. 18874 y 21254 proferidas por la sección, en las que se precisa que la excepción contemplada en el citado parágrafo 2º, permite que en los casos de faltantes presupuestales de la SSPD, se puedan adicionar la base de la contribución con los rubros que generalmente no hacen parte de la misma, como las ventas de energía.

V. CONSIDERACIONES Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos particulares que le determinaron la contribución especial por el año

2016.

1. Oportunidad del recurso El artículo 242 del CPACA establece que en cuanto a la oportunidad y trámite del recurso de reposición se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso, que al respecto señala: “ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. […] El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el auto que negó la medida cautelar se notificó el 23 de junio de 20173, el recurso interpuesto por la parte demandante el 29 de junio siguiente4, se hizo dentro de la oportunidad legal.

2. Caso concreto 2.1. El demandante solicitó reponer el auto que negó la medida cautelar, porque

considera que desconoce el precedente jurisprudencial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que señala que no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, los gastos operativos, como las compras de energía en el sector eléctrico. Además, porque la providencia no tuvo en cuenta el perjuicio irremediable que genera la decisión administrativa sobre las partes demandantes. 2.2. El despacho considera que debe confirmarse la decisión recurrida por las razones que pasan a explicarse. 2.2.1. En este caso, no es aplicable el precedente jurisprudencial que cita la parte demandante, toda vez que en esas providencias el análisis se centró en la aplicación de la base gravable general de la contribución, que es la conformada por los gastos de funcionamiento y, de la cual se excluyen los gastos operativos, como las compras de electricidad en el sector eléctrico. 3 Fl 56 vuelto cuaderno medida cauterla. 4 Fl 58 cuaderno medida cautelar. Situación diferente a la planteada en los actos demandados y en la providencia recurrida, que concierne a la excepción de esa base gravable, consagrada en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite que se graven las compras de electricidad en el sector eléctrico, en la proporción que sea indispensable para cubrir los faltantes presupuestales de la SSPD. De tal manera que, son distintos los supuestos analizados en las citadas sentencias y en el auto recurrido, lo que impide que los razonamientos expuestos en ese precedente jurisprudencial puedan ser aplicados en el presente proceso.

2.2.2. Como en este caso, la determinación de la base gravable atendió a la existencia de faltantes presupuestales en la SSPD, su procedencia no se enmarca en el análisis de la regla general, sino en la excepción planteada en la ley para ese evento. En la providencia recurrida se precisó que cuando la ley consagró la excepción para que en los casos de faltantes presupuestales se puedan gravar las compras de energía, no hizo distinción si se trata de un gasto o un costo, por tanto, debe entenderse que se refiere a todas las compras de energía que realicen las empresas de energía. Ello no quiere significar que exista una contradicción en la ley, pues se repite, la base gravable de la contribución especial puede determinarse bajo la regla general, que excluye los gastos operativos, y por una excepcional, que permite que solo en casos de faltantes presupuestales se graven la proporción necesaria de los gastos operativos, como las compras de energía en el sector eléctrico. 2.2.3. Es por esas razones que el despacho consideró que la actuación demandada no infringió la ley al determinar la base gravable de la contribución con un porcentaje de las compras de energía realizadas por la parte demandante, porque ante la existencia de faltantes presupuestales, la SSPD se encontraba autorizada para aplicar la excepción consagrada en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 2.2.4. En este caso, no había lugar a realizar un análisis de los perjuicios ocasionados por la actuación demandada, toda vez que no se cumplió el primer

requisito previsto en el artículo 231 del CPACA para que proceda la solicitud de suspensión provisional, esto es, la violación de las normas indicadas en la demanda. De modo que, al no proceder la suspensión de los actos demandados no se hace necesario verificar el segundo requisito, relativo a la demostración del perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

3. Así las cosas, con fundamento en las razones expuestas, el despacho confirmará la providencia recurrida por la parte demandante.

En mérito de lo expuesto,

SE RESUELVE,

1. CONFÍRMASE el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional proferido el 15 de junio del 2017, por las razones expuestas en esta providencia.

Notifíquese,

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ