CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00001-00(22874)A-2017

ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE EMITE LA ADMINISTRACIÓN – Clasificación / CONCEPTOS QUE EXPIDE LA ADMINISTRACIÓN - En respuesta a consultas sobre la interpretación general de normas tributarias, son susceptibles de control […] en virtud de las reglas que rigen la Audiencia Inicial, en particular las previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 180 del CPACA, el Despacho, de oficio, encuentra que se configura la excepción previa de inepta demanda por inexistencia de acto administrativo susceptible de control judicial, por lo que procede a resolverla en los siguientes términos: Para el efecto, es preciso señalar que la Administración, en ejercicio de la función pública, adopta decisiones, mediante actos administrativos, que pueden clasificarse en dos grandes clases, a saber: (i) el acto normativo (reglamento) o acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto y el acto administrativo de contenido particular y concreto. Por lo que compete a este asunto, el acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto “es fuente secundaria del derecho administrativo”, porque, igual que la ley, de modo general, manda, prohíbe, permite y sanciona. En esta clase de actos administrativos están los denominados “conceptos”, que emite la Administración en respuesta a las consultas formuladas por los administrados en ejercicio del derecho de petición. Pero, debe aclararse que no todos los actos que emite la Administración en respuesta a los asociados contienen una manifestación de la voluntad capaz de producir efectos jurídicos de carácter general y abstracto. En materia tributaria, excepcionalmente, los conceptos que expide la Administración en respuesta a consultas sobre la interpretación general de normas tributarias, son susceptibles de control ante

esta jurisdicción, pues “el ejercicio de esa competencia hace que tales conceptos sean asimilados a una suerte de acto normativo o reglamento, en cuanto adquieren fuerza normativa y son aplicados por la propia administración y sirven para amparar la actuación de los propios contribuyentes”. De otra parte, si bien el inciso 3º del artículo 137 del CPACA establece la posibilidad de demandar la nulidad de las “circulares de servicio”, esta debe configurar un acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos porque crea, suprime o modifica una situación jurídica, para que sea susceptible de control ante la jurisdicción. En resumen, se consideran actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, pasibles de control ante la jurisdicción, aquellos que contienen una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos de tal naturaleza, obligatorios y vinculantes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 – ARTICULO 180 NUMERAL 5 / LEY 1437 – ARTICULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 – ARTICULO 137 INCISO 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre la clasificación de los actos administrativos y sobre los conceptos que expide la Administración en respuesta a consultas sobre la interpretación general de normas tributarias se cita Auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 28 de abril de 2016, Exp. 20392, C.P. Hugo Fernando

Bastidas Bárcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

1 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00001-00(22874)

Actor: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO

AUDIENCIA INICIAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD

Temas: NATURALEZA DE LOS ACTOS DEMANDADOS

En Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 10:42 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que

se identifiquen: DEMANDANTE: ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79.602.847 de Bogotá, correo electrónico adiaz@gomezpinzon.com actúa en su propio nombre.

DEMANDADA: U.A.E. DIAN Apoderada: MIRYAM ROJAS CORREDOR, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 39.755.419 de Bogotá y tarjeta profesional Nº 145.713 del Consejo Superior de la Judicatura, quien ya tiene personería reconocida para actuar en el proceso.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.471.690 de Bogotá.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se

hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: No hay terceros intervinientes.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe excusa por inasistencia ni solicitud de aplazamiento de la audiencia.

2 En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes que la finalidad de la Audiencia Inicial, de que trata el artículo 180 del CPACA, es sanear el proceso de cualquier irregularidad que tenga, si es del caso, subsanarla y fijar el litigio.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO – EXCEPCIÓN PREVIA DE OFICIO El Consejero Ponente advierte que en esta etapa inicial, si bien es cierto la demanda fue admitida y notificada a la parte demandada y, en el término de traslado de la demanda, la DIAN no propuso excepción alguna, en virtud de las reglas que rigen la Audiencia Inicial, en particular las previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 180 del CPACA, el Despacho, de oficio, encuentra que se configura la excepción previa de inepta demanda por inexistencia de acto administrativo susceptible de control judicial, por lo que procede a resolverla en los siguientes términos: Para el efecto, es preciso señalar que la Administración, en ejercicio de la función pública, adopta decisiones, mediante actos administrativos, que pueden clasificarse en dos grandes clases, a saber: (i) el acto normativo (reglamento) o acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto y el acto administrativo de contenido particular y concreto1.

Por lo que compete a este asunto, el acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto “es fuente secundaria del derecho

administrativo”, porque, igual que la ley, de modo general, manda, prohíbe, permite y sanciona. En esta clase de actos administrativos están los denominados “conceptos”, que emite la Administración en respuesta a las consultas formuladas por los administrados en ejercicio del derecho de petición. Pero, debe aclararse que no todos los actos que emite la Administración en respuesta a los asociados contienen una manifestación de la voluntad capaz de producir efectos jurídicos de carácter general y abstracto. En materia tributaria, excepcionalmente, los conceptos que expide la Administración2 en respuesta a consultas sobre la interpretación general de normas tributarias, son susceptibles de control ante esta jurisdicción, pues “el ejercicio de esa competencia hace que tales conceptos sean asimilados a una suerte de acto normativo o reglamento, en cuanto adquieren fuerza normativa y son aplicados por la propia administración y sirven para amparar la actuación de los propios contribuyentes”3. De otra parte, si bien el inciso 3º del artículo 137 del CPACA establece la posibilidad de demandar la nulidad de las “circulares de servicio”, esta 1 Auto del 28 de abril de 2016, Exp. 20392, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 2 La DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá 3 Auto del 28 de abril de 2016, Exp. 20392, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 3 debe configurar un acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos porque crea, suprime o modifica una situación jurídica, para que sea susceptible de control ante la jurisdicción. En resumen, se consideran actos administrativos de carácter general,

impersonal y abstracto, pasibles de control ante la jurisdicción, aquellos que contienen una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos de tal naturaleza, obligatorios y vinculantes. En el presente asunto, el actor, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Oficio Nº 100221330-001536 de 9 de octubre de 20154

2. Oficio Nº 100221330-001781 de 11 de noviembre de 20155

Estos oficios fueron proferidos por la Jefe Coordinación de Relatoría - Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina - Dirección de Gestión Jurídica de la UAE DIAN, en respuesta a las consultas formuladas por el señor Mauricio Piñeros Perdomo [persona distinta al demandante], los días 16 de septiembre y 30 de octubre del 2015, respectivamente. El demandante, además, pretende que esta Corporación precise lo siguiente: “… que el artículo 66 de la Ley 1739 de 2014, que incluyó el parágrafo del artículo 32-1 del Estatuto Tributario, es aplicable desde el año gravable 2014, en consideración al principio de favorabilidad en materia tributaria”6 (subrayas fuera del texto). Dieron origen a los actos acusados, los siguientes hechos:

1. El 23 de diciembre de 2014, fue expedida la Ley 1739 que, mediante el artículo 66, adicionó el artículo 32-1 del Estatuto Tributario7, con el siguiente parágrafo. Se transcribe el artículo completo para mayor

comprensión: “Artículo 32-1. Ingresos por diferencia en cambio. El ajuste por diferencia en cambio de los activos en moneda extranjera poseídos en el último día del año o período gravable, constituye ingreso en el mismo ejercicio, para quienes lleven contabilidad de causación. “Parágrafo. El ajuste por diferencia en cambio de las inversiones en moneda extranjera, en acciones o participaciones en sociedades extranjeras, que constituyan activos fijos para el contribuyente solamente constituirá ingreso, costo o gasto en el momento de la enajenación, a cualquier título, o de la liquidación de la inversión”. 4 Fl. 39 5 Fl. 41 6 Cfr. fl. 10 [“3. PRETENSIONES”] 7 Artículo derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. 4

2. El 16 de septiembre de 2015, el ciudadano Mauricio Piñeros Perdomo consultó a la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN sobre sí, en aplicación del principio de favorabilidad en materia tributaria, el parágrafo del artículo 32-1 del Estatuto Tributario “puede tener efectos inmediatos, es decir, desde la entrada en vigencia de la Ley 1739 (23 de diciembre de 2014) cobijando todo el periodo gravable 2014”.

3. El 9 de octubre de 2015, la Jefe de Coordinación de Relatoría – Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante el Oficio 100221330-001536, respondió que observara el contenido del Oficio 019573 del 3 de julio de

2015, según el cual “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley”.

4. Inconforme con la respuesta, el 30 de octubre de 2015, el señor Piñeros Perdomo insistió en la consulta anterior.

5. El 11 de noviembre de 2015, la misma funcionaria expidió el Oficio 100221330-001781 informándole al consultante que ese “Despacho es competente única y exclusivamente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, razón por la cual carece de facultad legal para pronunciarse sobre situaciones particulares de los consultantes”. Además, le indicó algunos documentos que el peticionario podría consultar sobre el tema de su interés. Transcribió apartes del Oficio 005928 de 2012, según los cuales en materia de impuestos no existe norma que consagre el principio de favorabilidad y de la sentencia C-922 de 2001, como ejemplo de jurisprudencia constitucional que acepta la aplicación de dicho principio únicamente en materia sancionatoria cambiaria.

A juicio del demandante, los oficios demandados son evasivos, no dan respuesta adecuada a la consulta formulada, en ejercicio del derecho de petición, con la que buscaba una respuesta de fondo por parte de la Administración frente a la “aplicación del principio de favorabilidad al parágrafo del artículo 32-1 del E.T., adicionado por el artículo 66 de la Ley 1739 de 2014” en el sentido de “confirmar si esta norma puede

tener efectos inmediatos, es decir, desde la entrada en vigencia de la Ley 1739 (23 de diciembre de 2014) cobijando todo el periodo gravable 2014”. Además, que los oficios cuestionados violan el derecho fundamental de petición y la normativa que lo regula, además, que es contraria a los fines del Estado, al derecho a la igualdad y, en relación con el principio de favorabilidad, que desconoce el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 5 Del contenido de los oficios demandados, el Despacho advierte que si bien fueron proferidos por la DIAN, en respuesta a una consulta de un particular, en sí mismos no contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos de carácter general, impersonal y abstracto, que sean obligatorios para los administrados y, por ende, vinculantes. En efecto, toda vez que, el oficio del 15 de octubre de 2015, remite a doctrina de la entidad sobre la vigencia de las normas tributarias al citar apartes del Oficio 019573 de 2015 y, el del 11 de noviembre de 2015, transcribe apartes del oficio 05928 de 2012, sobre la aplicación del principio de favorabilidad; además, informa que la jurisprudencia constitucional ha considerado la aplicación de dicho principio, excepcionalmente, en materia sancionatoria, sin que los oficios en cuestión contengan en sí mismos un pronunciamiento sobre la interpretación general de normas tributarias. Por lo anterior, el Despacho no encuentra que los oficios demandados, contengan una manifestación unilateral de la Administración, capaz de producir efectos jurídicos de carácter general, impersonal y abstracto,

que sean obligatorios para los administrados y, por ende, vinculantes. Los oficios demandados solo informan, de una parte, que su competencia es restringida, únicamente para absolver consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales y no sobre “situaciones particulares de los consultantes” y, dado que las consultas formuladas por el señor Mauricio Piñeros Perdomo tienen relación con la vigencia de la ley y la aplicación del principio de favorabilidad, le indican documentos que sobre dichos temas el consultante puede revisar, sin que de manera alguna se observe en dichos oficios que la DIAN haya fijado un concepto sobre la interpretación y aplicación de norma tributaria alguna, por ende, no constituyen actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, susceptibles de control judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en Sala Unitaria, RESUELVE: DECLARAR de oficio, probada la excepción de inepta demanda, por inexistencia de acto pasible de control judicial. En consecuencia, TERMINAR el proceso. Esta decisión se notifica en estrados. El demandante interpuso recurso de súplica. Sustentó el recurso en los siguientes términos: En efecto, el primer oficio es evasivo, no da respuesta a la pregunta planteada sobre si la modificación introducida por el artículo 66 de la 6 Ley 1739 de 2014 al artículo 32-1 del Estatuto Tributario, que beneficiaba a los contribuyentes, era aplicable para el año 2014. La Administración en este oficio se limitó a enviar conceptos que no tienen

nada que ver, por lo que el argumento frente a este oficio es que no se dio respuesta al derecho de petición. El segundo oficio si da respuesta de fondo. El alcance dado es susceptible del control de legalidad, pues de la lectura del concepto advierte que al interpretar o mencionar la jurisprudencia de la Corte, la Administración limita el principio de favorabilidad a la materia sancionatoria cambiaria y no en general al tema tributario. Al limitar su interpretación al régimen sancionatorio cambiario restringe la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad y desconoce la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional sobre la aplicación general en materia tributaria del principio de favorabilidad. Pretende que el Consejo de Estado defina si, en esos términos, el oficio está acorde al orden jurídico superior o, contrario a ello, el principio de favorabilidad, en casos particulares en que beneficie al contribuyente, es aplicable en general en materia tributaria y no solo remitido al régimen sancionatorio cambiario, como erradamente lo entendió la Administración. El Despacho precisó que, por su naturaleza, la decisión tomada sería susceptible del recurso de apelación, pero como se adopta en Sala Unitaria, en proceso de única instancia, en la Audiencia Inicial, es procedente el recurso de súplica. Del recurso interpuesto, dio traslado a la demandada y al Ministerio Público. La DIAN consideró improcedente el recurso, por los argumentos que sustentan la decisión del Despacho, en el sentido que los oficios son respuesta de un área de relatoría encargada de, en esos casos, enviar conceptos que considere pertinentes (Relatoría).

Indicó que si bien, la entidad no propuso excepción, los hechos y argumentos de defensa se dirigen a indicar que no se violó el derecho de petición, de una parte, porque el consultante es persona distinta al demandante, de otra, porque, en efecto, los actos acusados remiten oficios que se referían al tema de interés del consultante. Que de existir alguna diferencia, lo que debería demandar es la nulidad de los conceptos y oficios que el área de relatoría envió con la respuesta al derecho de petición. Los actos acusados no definen una situación jurídica, por lo que no debe darse prosperidad al recurso. El Ministerio Público aclaró que en la legislación que rige a la DIAN [memorando] se prevé que cuando el tema está definido y es absolutamente claro, inmediatamente, no se responde a través de conceptos, sino de oficios y, que esos oficios, en algunos casos, pueden 7 hacer las veces de concepto. Por lo que si el oficio remitido al interesado dio respuesta a determinada posición, podría entenderse que creó un acto administrativo, en los términos del Decreto 4048 de 2008, para los conceptos de la DIAN. El Consejero Ponente precisó que como el recurso procedente es el de súplica, que ha sido sustentado en esta Audiencia: RESUELVE: CONCEDER el recurso de súplica. Por Secretaría, REMITIR el expediente al Consejero que sigue en turno para que la Sala de la Sección Cuarta lo decida. Esta decisión se notifica en estrados. Sin manifestación alguna. 8 Esta audiencia se da por terminada a las 11:09 a.m. del 29 de

noviembre de 2017, grabada en audio y video. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIO

Demandante

MIRYAM ROJAS CORREDOR

Apoderada de la UAE DIAN

MAURICIO MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 9