CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00002-00(22875)-2018

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00002-00(22875)

Actor: MARGARITA DIANA SALAS SÁNCHEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUDIENCIA INICIAL ARTÍCULO 180 LEY 1437 DE 2011

En Bogotá, dieciocho (18) de julio de 2018, siendo las 10:00 de la mañana, en la sala nro. 2, a la fecha y hora fijadas en la providencia del tres de julio de 2018 (fol. 116), el Consejero de Estado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad simple, identificado con el radicado 11001-03-27-0002017-00002-00, promovido por MARGARITA DIANA SALAS SÁNCHEZ contra el Concepto nro. 030263 del 16 de mayo de 2014, proferido por la DIAN. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibídem, se deja constancia que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE

La ciudadana Margarita Diana Salas Sánchez, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 51.941.390 de Bogotá, quien actúa en nombre propio en el proceso. Se deja constancia de que, antes del inicio de la presente diligencia, la demandante aportó escrito con excusa para no asistir a la audiencia inicial (ff. 135 a 141). COADYUVANTE DEL EXTREMO ACTIVO El ciudadano Héctor Hernando Duque Gutiérrez, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 1.072.644.822 de Chía, quien presentó escrito de coadyuvancia el 16 de julio de 2018, esto es, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 223 del CPACA. En consecuencia, por ser procedente, el despacho ACEPTA la intervención como coadyuvante de la demandante al ciudadano Duque Gutiérrez, para que, conforme al artículo 223 ibidem y demás disposiciones concordantes, actúe a partir de la presente etapa procesal y efectúe todos los actos procesales permitidos a la parte a la que coadyuva, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Esta decisión se notifica en estrados.

PARTE DEMANDADA DIAN APODERADO: Herman Antonio González Castro, identificado con cédula de ciudadanía nro. 7.224.030 de Duitama, y TP nro. 97.698 del CSJ, a quien se le reconoce en esta audiencia personería para que actúe en representación de la demandada, en los términos del poder conferido (fol. 109).

Esta decisión queda notificada en estrados.

MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Mauricio Michel Molano Currea, procurador sexto delegado ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES Interviene como coadyuvante del extremo activo el ciudadano Héctor Hernando Duque Gutiérrez, como ya fue dicho.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente el coadyuvante del extremo activo, el apoderado de la demandada, y el Ministerio Público, se deja constancia que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En todo caso, se deja constancia de que la demandante presentó excusa por no asistir a la presente diligencia. En este estado de la diligencia el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente se previene a las partes y al Ministerio Público que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones previas diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto

seguido, se realizan las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem. Sin embargo, se le pregunta a la coadyuvante, al apoderado de la demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad.

La coadyuvante de la parte demandante, el apoderado de la demandada y Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta el presente momento de la audiencia. Esta decisión se notifica en estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Del estudio del expediente se extrae que la parte demandada no propuso excepciones. Asimismo, el despacho no encuentra configurada excepción previa alguna que se deba declarar en la presente audiencia.

Esta decisión queda notificada en estrados.

3. SÍNTESIS DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y DE LA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En síntesis, la demandante planteó lo siguiente: 3.1 La Ley 1430 de 2010 adicionó el artículo 580-1 del ET, en lo referente a la figura jurídica de la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total, sin necesidad de acto administrativo que así lo declarare. Tal ineficacia se saneaba en el evento en que el agente retenedor tuviera un saldo a favor susceptible de compensar, igual o superior a los 82.000 UVT, y siempre que dicho saldo a favor hubiere sido igual o superior al

saldo a pagar de la declaración presentada sin pago. A continuación, la norma previó que dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la declaración sin pago, el agente retenedor debía solicitar a la DIAN, la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar. 3.2 Un ciudadano presentó consulta a la Subdirección de Gestión Jurídica de la DIAN, a fin de que con base en el artículo 580-1 del ET explicara si se configuraba la ineficacia de la declaración de retención en la fuente presentada con pago parcial, cuando el agente retenedor titular de un saldo a favor superior a 82.000 UVT, no solicita su compensación dentro de los 6 meses siguientes, y, en cambio, paga el saldo faltante con los intereses correspondientes. 3.3 El 16 de mayo de 2014, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN profirió el Concepto nro. 030263 (acto demandado) y concluyó que no bastaba la existencia del saldo a favor del agente retenedor para volver eficaz la declaración de retención en la fuente presentada sin pago o con pago parcial, sino que requería de la solicitud por parte del beneficiaria del saldo. Adicionalmente, precisó que la Administración, al momento de resolver sobre la admisibilidad de la compensación, deberá verificar la existencia de obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente, y de que no se incurra en causales de rechazo de la compensación (fol. 13). 3.4 En síntesis, la demandante argumentó que el acto administrativo censurado realizó una interpretación errónea del artículo 580-1 del ET, al considerar que se requiere de la verificación del saldo a favor para establecer

el saneamiento de la ineficacia de la declaración, pues esta constatación únicamente se puede realizar al vencimiento del plazo de los 6 meses con que cuenta el agente retenedor para solicitar la compensación. Antes de dicho plazo, la Administración no tiene una obligación exigible, según lo alega la demandante. 3.5 En este sentido, expresó que la declaración presentada sin pago o con pago parcial es eficaz cuando el agente retenedor tiene un saldo a favor y hasta cuando sea verificada la solicitud de compensación del saldo a favor con el saldo a pagar. De esta forma, la ineficacia de la declaración presentada sin pago, en las condiciones establecidas en el artículo 580-1 del ET, surgirá con posterioridad a la verificación y rechazo que haga la Administración respecto de la solicitud de compensación. En otras palabras, para la actora, la eficacia de la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total, opera ipso jure y solo al vencimiento del plazo de los 6 meses siguientes a su presentación, la DIAN podrá rechazar la compensación y ello tendrá efectos jurídicos hacia futuro y no de forma retroactiva. 3.6 Finalmente, la actora adujo que el concepto demandado quebrantó los artículos 29 y 228 constitucionales. El primero de ellos, por cuanto la Administración incurre en un exceso de ritual manifiesto al impedir que el agente retenedor, dentro de los 6 meses siguientes a la presentación del prenotado denuncio tributario, no pueda extinguir la obligación incumplida a través del pago. En relación con el artículo 228 ibidem, sostuvo que la autoridad tributaria creó una nueva condición en la cual no se puede sanear la

ineficacia de la declaración de retención en la fuente presentada sin pago, puesto que, en criterio de la demandante, además de la solicitud de compensación que se puede presentar dentro de los 6 meses siguientes a la presentación sin pago de la declaración de retención en la fuente, el contribuyente en este mismo plazo puede pagar la obligación de la retención en la fuente y abstenerse de tramitar la compensación. El coadyuvante del extremo activo ratifica las argumentaciones de la parte demandante. Insiste en que el contribuyente no está en la obligación de presentar un proyecto de compensación para que la Administración verifique si el saldo a favor del agente retenedor, es susceptible de ser compensado.

Agregó que: «si el saldo es susceptible de compensar y durante los 6 meses siguientes a la presentación el contribuyente paga la declaración de retención esta sería eficaz».

La DIAN, por su parte, se opuso a las pretensiones de la demanda, debido a que el artículo 580-1 del ET no prevé la hipótesis planteada por la demandante, en cuanto al plazo suspensivo sobre la exigibilidad de la obligación. A este respecto, aclaró que si bien la compensación, como modo de extinguir las obligaciones aplica ipso jure, también es cierto que, de acuerdo con los artículos 815, 816 y 850 del ET, la Administración está en el deber de verificar la procedencia de la compensación en relación con el saldo a pagar que se originó en la declaración de retención en la fuente presentada sin pago. Así, la compensación requiere de un cruce de cuentas de saldos a favor con las obligaciones que tenga el agente retenedor como contribuyente por otro tipo de obligaciones tributarias. Es decir, la Administración estima que existe una

etapa en la que se convalida la procedencia de la compensación en la medida en que dicho saldo a favor sea, en efecto, susceptible de extinguir la obligación presentada sin pago o con pago parcial y que esta solicitud sea presentada oportunamente; en otras palabras, dentro de los 6 meses siguientes a la respectiva declaración sin pago total. Así mismo, sostuvo que en el evento en que el contribuyente no solicite la referida compensación o esta sea rechazada, la Administración podrá iniciar válidamente un proceso de liquidación o de sanción, puesto que la sola existencia del saldo a favor no suspende las facultades de fiscalización y de cobro de la DIAN (fol. 72).

4. FIJACIÓN DEL LITIGIO En el presente asunto se debate la legalidad del Concepto nro. 030263 del 16 de mayo de 2014, expedido por la DIAN, el cual se concentró el resolver la siguiente consulta presentada: «si se configura la ineficacia de la declaración de retención en la fuente presentada con pago parcial, cuando el agente de retención titular de un saldo a favor superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT, dentro de los seis (6) meses siguientes decide no solicitar su compensación y en cambio pagar el saldo faltante con los intereses correspondientes » (fol. 11).

Teniendo en cuenta los hechos descritos, así como lo concerniente a los demás extremos de la litis, el proceso se concentra en determinar lo siguiente: -Si el acto acusado transgrede los artículos 29 y 228 constitucionales, al interpretar de forma errónea el artículo 580-1 del ET. En concreto, se tendrá

que decidir: -Si los agentes retenedores que registran un saldo a favor, en los términos del artículo 580-1 del ET, están en la obligación de presentar la solicitud de compensación de que trata la citada norma, a fin de acreditar la eficacia de la declaración de retención en la fuente presentada sin pago o con pago parcial. A contrario sensu, si el contribuyente no está en el deber de presentar la solicitud de compensación, puesto que la existencia del saldo a favor en los términos del artículo 580-1 ibidem, otorgan plena eficacia a la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total. -Si los agentes retenedores incursos en las circunstancias reguladas en el artículo 580-1 del ET, pueden, a cambio de solicitar la compensación del saldo a favor, pagar efectivamente la obligación determinada en la declaración de retención en la fuente presentada sin pago total. Y, en qué término podría el contribuyente realizar este pago. El magistrado pregunta a las partes si consideran fijado el litigio. A lo cual responde el coadyuvante de la parte actora, el apoderado de la demandada que es correcta la fijación del litigio realizada. A su turno, el agente del Ministerio Público se encuentra conforme con dicha fijación. La anterior decisión queda notificada en estrados.

5. CONCILIACIÓN El despacho pone en conocimiento que, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, las demandas de nulidad simple no son pasibles de conciliación, por cuanto no versan sobre conflictos de contenido particular ni económico.

La anterior decisión queda notificada en estrados.

6. MEDIDAS CAUTELARES

Del expediente se extrae que no se hizo solicitud de medidas cautelares. Esta decisión queda notificada en estrados.

7. DECRETO DE PRUEBAS 7.1 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE Solicita que se tengan como tales los documentos que aportó con la demanda.

De igual manera, solicitó se oficiar a la DIAN para que allegara copia auténtica del acto demandado. 7.2 PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada solicita se tengan como tales los documentos aportados en la contestación de la demanda. Particularmente, la copia de la Circular nro. 000001 del 14 de enero de 2013, del Oficio 0086141 del 14 de febrero de 2013 y del Concepto nro. 030263 del 16 de mayo de 2014 (fols. 74 a 91). En atención a lo anterior se dispone: Con el valor legal que les corresponda, en especial el artículo 246 del CGP, ténganse como pruebas los documentos aportados con la demanda y con la contestación. Se prescinde de oficiar a la demandada para obtener copia auténtica del concepto demandado, en tanto que la Administración allegó copia de este con constancia de autenticidad. Finalmente, por no haber pruebas que practicar, el despacho prescindirá de la realización de la audiencia prevista en el artículo 181 del CPACA. La presente decisión queda notificada en estrados.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por igual, se considera que no es necesario agotar la audiencia del artículo 182 del CPACA, de modo que se concede a las partes y al Ministerio Público un término común de 10 días para presentar alegatos

de conclusión, el cual correrá a partir del día siguiente a la realización de la presente audiencia. Vencido este, el proceso ingresará al despacho para fallo. La presente decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que exista alguna objeción por las partes. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 10:20 a.m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Procurador sexto delegado HÉCTOR HERNANDO DUQUE GUTIÉRREZ Coadyuvante demandante

HERMAN ANTONIO GONZÁLEZ CASTRO Apoderado de la DIAN