CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00004-00(22877)-2017

AUTO QUE DECIDE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN – En los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No procede si el acto administrativo acusado ha perdido vigencia / ACTO ADMINISTRATIVO NO VIGENTE – Sus efectos se escapan de la finalidad de la medida cautelar de suspensión / CONTRATOS DE LICENCIA DE TECNOLOGÍA – Antecedentes normativos. / REGISTRO DE CONTRATOS DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍA – A partir del Decreto 4176 de 2011, es de competencia de la DIAN / REGISTRO DE CONTRATOS DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍA DE CUANTÍA INDETERMINADA – Está sujeto a la forma, contenido y plazos descritos en la Resolución 000062 de 2014 de la DIAN / DEMANDA DE NULIDAD CONTRA ACTO DEROGADO O SIN VIGENCIA – Su control es de validez y no de eficacia Este Despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios. 2.1 La Decisión Nro. 291 de 21 de marzo de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dispuso que “(l)os contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos de acuerdo con las respectivas legislaciones de los Países Miembros, serán registrados ante el organismo nacional competente del respectivo País Miembro, el cual deberá

evaluar la contribución efectiva de la tecnología importada mediante la estimación de sus utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen tecnología, u otras formas específicas de cuantificación del efecto de la tecnología importada.” (numeral 12) 2.2 La anterior decisión se reglamentó mediante el Decreto 259 de 12 de febrero de 1992, en los siguientes términos: Artículo 1º. El Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, adscrito al Ministerio de Comercio Exterior es el organismo competente para registrar los contratos de importación relativos a licencia de tecnología, asistencia técnica, servicios técnicos, ingeniería básica, marcas, patentes y demás contratos tecnológicos. (…) 2.3 Mediante el numeral 25 del artículo 2 del Decreto 210 de 2003, se le asignó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la función de “(l)levar el registro de comercio exterior de importadores y exportadores, de producción nacional, de comercializadoras internacionales, usuarios de zonas francas, gremios exportadores y de la producción nacional, contratos de tecnología y demás usuarios de comercio exterior, y expedir las certificaciones pertinentes”. 2.4 La anterior disposición fue modificada por el artículo 1 del Decreto 4269 de 2005, en los siguientes términos: Artículo 1º. Modifícanse los numerales 11, 15 y 25 del artículo 2º del Decreto 210 de 2003, los cuales quedarán así: (…) 25. Llevar el registro de producción nacional, de la declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios, de contratos de importación de tecnología, de turismo y expedir las certificaciones

pertinentes”. 2.5 Con la Circular 027 de 13 de julio de 2009, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, señaló el procedimiento que deben seguir los usuarios para registrar los contratos de importación relativos a licencia de tecnología, entre otros. 2.6 Con el Decreto 4176 de 3 de noviembre de 2011, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, se reasignó a la U.A.E. – DIAN la función de llevar y administrar el registro de los contratos de importación de tecnología y de exportación de servicios, y expedir las certificaciones pertinentes (art. 1). En el artículo 8 del citado decreto se dispuso que este “rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga todas las disposiciones que le sean contrarías, en especial los numerales 2º y 3° del artículo 19 del Decreto 210 de 2003. Modifica en lo pertinente: el numeral 25 del artículo 2 del Decreto 210 de 2003, modificado por el artículo 1 del Decreto 4269 de 2005; el numeral 7º del artículo 6° y el numeral 6 del artículo 8 del Decreto 2785 de 2006” (Resalta la Sala). 2.7 Finalmente, mediante la Resolución de la DIAN Nro. 000062 de 24 de febrero de 2014, se reglamentó y estableció la forma, contenido y términos para el registro de los contratos de importación de tecnología ante esa entidad. 2.8 De acuerdo con lo anterior, a partir de la entrada en vigor del Decreto 4176 de 2011, la función del llevar el registro de los contratos de importación de

tecnología es de competencia de la DIAN, entidad que con la Resolución Nro. 000062 de 2014 reglamentó y estableció la forma, contenido y términos para el registro de los citados contratos ante esa entidad; por lo tanto, la Circular Nro. 027 de 13 de julio de 2009, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no se encuentra vigente. 2.9 En este orden de ideas, si la finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo es la de privarlo de manera temporal de sus efectos, hasta que se profiera una decisión de fondo respecto a su legalidad, es evidente que esta medida preventiva resulta improcedente cuando el acto no se encuentra vigente, porque no está produciendo efectos y, en consecuencia, no surge la necesidad de evitar que se produzca o aumente el daño causado por la Administración con su expedición. 2.10 Otra cosa son los efectos que ya se produjeron en vigencia del acto administrativo y su irradiación en otros trámites, aspecto que escapa a la finalidad de la medida cautelar que se analiza en este asunto. 2.11 Debe recordarse que una cosa es la eficacia del acto y otra distinta su validez, respecto de la cual continuará el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 233 / DECISION 291 DE 1991 (COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA) – NUMERAL 12 / DECRETO 259 DE 1992 / DECRETO 210 DE 2003 – ARTICULO 2 NUMERAL 25 / DECRETO 4269 DE 2005 / DECRETO 4176

DE 2011

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 027 DE 2009 (13 de julio) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – NUMERAL 5.5 (PARCIAL) (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C, treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00004-00(22877)

Actor: MARGARITA DIANA SALAS SANCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO AUTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011

(CPACA), se procede a resolver la solicitud de suspensión provisional presentada con la demanda de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La solicitud de medida cautelar La doctora Margarita Diana Salas Sánchez, solicitó la suspensión provisional del numeral 5.5 de la Circular 027 de 13 de julio de 2009, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los apartes que aparecen en negrilla y subrayados.

5. PROCEDIMIENTO Y PAUTAS DE DILIGENCIAMIENTO DE LA FORMA 03 (…) 5.5 Registro de Contrato de Cuantía Indeterminada Cuando se trate de un contrato de valor indeterminado, en la casilla 12 se deberá anotar “Indeterminado” y en la casilla 11: “0” (cero). Una vez verificado el cumplimiento de los

requisitos establecidos, se expide el registro electrónico del contrato, el cual tendrá vigencia por el término de un (1) año contado a partir de la fecha de registro en la VUCE. Con el objeto de prorrogar automáticamente dicho registro y para dar cumplimiento al requisito señalado en el literal c) del artículo 2º del Decreto 259 de 1992, es necesario radicar a través del Módulo FUCE, previo al vencimiento de la vigencia del registro, nueva Forma 03 diligenciada y adjuntar certificación del Revisor Fiscal o quien tenga la facultad, donde consten los pagos efectuados al exterior, por concepto de la ejecución del contrato de tecnología durante la vigencia que termina. El Grupo de Tecnología y Comercio de Servicios tomará nota de los pagos y prorrogará automáticamente por otro año el registro inicial del contrato a través de la VUCE. (Negrilla y subraya de la parte actora).

2. Fundamentos de la solicitud de la medida cautelar 2.1 Violación de los artículos 12 de la Decisión 291 de 1991, 1 y 2 del Decreto 259 de 1992 y 189-11 de la Constitución Política. Desconocimiento del principio de legalidad y exceso de la potestad reglamentaria La Circular Nro. 27 de 2009, limitó a un (1) año la vigencia del registro de los contratos de cuantía indeterminada, es decir, estableció un requisito adicional – renovación anualal previsto en la norma reglamentada. 2.2 Violación de los artículos 1 de la Ley 962 de 2005 y, 338 y 150-12 de la Constitución Política. Desconocimiento del principio de reserva de ley

A pesar de que el Gobierno no puede fijar requisitos de carácter sustancial que limiten el ejercicio o goce de beneficios, con la circular demandada, se estableció la obligación de renovar anualmente los contratos de cuantía indeterminada, requisito, cuyo incumplimiento, conduce a que la autoridad tributaria rechace la deducción prevista en el artículo 67 del Decreto 187 de 1975. Lo anterior, porque aunque la disposición demandada perdió vigencia con la expedición del Decreto Nro. 4176 de 2011 y la Resolución Nro. 000062 de 2014, sigue generando efectos de manera ultractiva.

3. Oposición El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a la prosperidad de la suspensión provisional solicitada por la parte actora, porque la circular demandada perdió vigencia y eficacia con la expedición del Decreto 4176 de 2011, que le reasignó a la DIAN la función de llevar y administrar el registro de los contratos de importación de tecnología y de exportación de servicios y, expedir las certificaciones pertinentes.

En gracia de discusión, puso de presente que el concepto de violación está desarrollado con “exiguas afirmaciones filosóficas y abstractas”1 y que la impugnación del acto carece de “fundamento de hecho o de derecho”2. Y, agregó, que se debe tener en cuenta que la Circular Nro. 027 de 2009 se expidió conforme con las facultades previstas en los Decretos 259 de 1992, 210 de 2003 (modificado por el Decreto 4269 de 2005), 2785 de 2006 y 2700 de 2008,

con pleno acatamiento de la Constitución Política (art. 189-25) y la ley y, observando los procedimientos legales y administrativos. Además, que desde que la circular demandada estuvo vigente, gozó de plena eficacia porque no se ha probado la falta de competencia de esa entidad para expedirla. 1 Fl. 2. 2 Fl. 6.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Este Despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA3, que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios.

2. El caso concreto 2.1 La Decisión Nro. 291 de 21 de marzo de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dispuso que “(l)os contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos de acuerdo con las respectivas legislaciones de los Países Miembros, serán registrados ante el organismo nacional competente del respectivo País Miembro, el cual deberá evaluar la contribución efectiva de la tecnología importada mediante la estimación de sus utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen tecnología, u otras formas específicas de cuantificación del efecto de la tecnología importada.” (numeral 12) (Negrilla de la Sala). 2.2 La anterior decisión se reglamentó mediante el Decreto 259 de 12 de febrero de 1992, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1º. El Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, adscrito al

Ministerio de Comercio Exterior es el organismo competente para registrar los contratos de importación relativos a licencia de tecnología, asistencia técnica, servicios técnicos, ingeniería básica, marcas, patentes y demás contratos tecnológicos. El registro será dado de conformidad con lo establecido en el presente Decreto y de acuerdo con las políticas de desarrollo tecnológico dictadas por el Ministerio de Desarrollo Económico. PARÁGRAFO. El registro de los contratos de que trata el presente artículo será automático, una vez se hayan cumplido los requisitos de que trata el artículo 2o del presente Decreto. El Consejo Superior de Comercio Exterior podrá determinar los casos en los cuales de manera excepcional se requiere la autorización por parte del Comité de Servicios y Tecnologías, establecido por el artículo 30 del Decreto 2350 de 1991. (Resalta la Sala). 3 Art. 125. De la expedición de providencias. “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de Sala, excepto en los procesos de única instancia. (…)” (Se subraya). 2.3 Mediante el numeral 25 del artículo 2 del Decreto 210 de 2003, se le asignó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo4 la función de “(l)levar el registro de comercio exterior de importadores y exportadores, de producción nacional, de comercializadoras internacionales, usuarios de zonas francas, gremios exportadores y de la producción nacional, contratos de tecnología y demás

usuarios de comercio exterior, y expedir las certificaciones pertinentes”. 2.4 La anterior disposición fue modificada por el artículo 1 del Decreto 4269 de 2005, en los siguientes términos: Artículo 1º. Modifícanse los numerales 11, 15 y 25 del artículo 2º del Decreto 210 de 2003, los cuales quedarán así: (…)

25. Llevar el registro de producción nacional, de la declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios, de contratos de importación de tecnología, de turismo y expedir las certificaciones pertinentes”. 2.5 Con la Circular 027 de 13 de julio de 2009, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, señaló el procedimiento que deben seguir los usuarios para registrar los contratos de importación relativos a licencia de tecnología, entre otros. 2.6 Con el Decreto 4176 de 3 de noviembre de 2011, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo5, se reasignó a la U.A.E. – DIAN la función de llevar y administrar el registro de los contratos de importación de tecnología y de exportación de servicios, y expedir las certificaciones pertinentes (art. 1).

En el artículo 8 del citado decreto se dispuso que este “rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga todas las disposiciones que le sean contrarías, en especial los numerales 2º y 3° del artículo 19 del Decreto 210 de 2003. Modifica en lo pertinente: el numeral 25 del artículo 2 del Decreto 210 de 2003, modificado por el artículo 1 del Decreto 4269 de 2005; el numeral 7º del artículo 6° y el numeral 6

del artículo 8 del Decreto 2785 de 2006” (Resalta la Sala). 4 Mediante el artículo 4 de la Ley 790 de 2002, se fusionaron los ministerios de Comercio Exterior y el de Desarrollo Económico, conformándose el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 5 Por el cual se reasignan unas funciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANya la Superintendencia de Industria y Comercio, y se dictan otras disposiciones. 2.7 Finalmente, mediante la Resolución de la DIAN Nro. 000062 de 24 de febrero de 20146, se reglamentó y estableció la forma, contenido y términos para el registro de los contratos de importación de tecnología ante esa entidad. 2.8 De acuerdo con lo anterior, a partir de la entrada en vigor del Decreto 4176 de 2011, la función del llevar el registro de los contratos de importación de tecnología es de competencia de la DIAN, entidad que con la Resolución Nro. 000062 de 2014 reglamentó y estableció la forma, contenido y términos para el registro de los citados contratos ante esa entidad; por lo tanto, la Circular Nro. 027 de 13 de julio de 2009, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no se encuentra vigente. 2.9 En este orden de ideas, si la finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo es la de privarlo de manera temporal de sus efectos, hasta que se profiera una decisión de fondo respecto a su legalidad, es evidente que esta medida preventiva resulta improcedente cuando el acto no se

encuentra vigente, porque no está produciendo efectos y, en consecuencia, no surge la necesidad de evitar que se produzca o aumente el daño causado por la Administración con su expedición. 2.10 Otra cosa son los efectos que ya se produjeron en vigencia del acto administrativo y su irradiación en otros trámites, aspecto que escapa a la finalidad de la medida cautelar que se analiza en este asunto. 2.11 Debe recordarse que una cosa es la eficacia del acto y otra distinta su validez, respecto de la cual continuará el proceso. 2.12 En conclusión, se negará la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional del numeral 5.5 de la Circular Nro. 027 de 13 de julio de 2009, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 6 Por la cual se reglamenta y se establece la forma, contenido y términos para el Registro de los Contratos de Importación de Tecnología ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Primero: NIÉGASE la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte actora respecto del numeral 5.5 de la Circular 027 de 13 de julio de 2009, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Segundo: Reconócese personería al doctor Álvaro Peñaranda Álvarez, como apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 30 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ