CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00008-00(22912)A-2017

RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE RECHAZA DEMANDA - Confirma rechazo / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVAIncumplimiento de relación directa con la pretensión [L]a legitimación en la causa está relacionada directamente con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, si constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso. En el sub examine, la Consejera sustanciadora, en el auto recurrido, consideró que el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar ante esta jurisdicción el acto sancionatorio y obtener el correspondiente restablecimiento del derecho consistente en el levantamiento de la sanción (…) [E]s claro que la sanción va dirigida exclusivamente a la persona que la Administración Tributaria declara como proveedor ficticio y, como quedó probado, la DIAN impuso la sanción al contribuyente Oscar Javier Ramos Medina y no al señor Ober Manuel Pacheco Montiel, quien hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de la resolución sanción.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 671

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00008-00(22912)

Actor: OBER MANUEL PACHECO MONTIEL

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

AUTO Recurso de ordinario de súplica Corresponde a la Sala resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por la demandante contra el auto del 17 de marzo de 2017, mediante el cual la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, Consejera sustanciadora del proceso de la referencia, rechazó de plano la demanda.1 ANTECEDENTES 1 Folios 177 a 178

Radicación: 11001-03-27-000-00008-00 [22912]

Demandante: OBER MANUEL PACHECO MONTIEL

Demandado: DIAN A U T O El señor Ober Manuel Pacheco Montiel promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos: - Oficio No. 106201238-142 de 12 de octubre de 2016, proferido por el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, mediante el cual se reitera la no procedencia de la solicitud de “copias auténticas de los expedientes VV20102010001803 y GO2010201100898 adelantados por la División de Gestión de Fiscalización a nombre del Sr. OSCAR JAVIER RAMOS MEDINA, considerando que tiene interés en dichos expedientes como quiera que con ocasión a la declaratoria de Proveedor Ficticio del contribuyente mencionado, Usted fue reportado a la UAE JUNTA CENTRAL DE CONTADORES por haber prestado sus servicios como contador del contribuyente…”.2 - Resolución de Sanción de Declaración de Proveedor Ficticio No. 900.002 de 13 de julio de 2012, expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, a través de la cual se sanciona al Contribuyente RAMOS MEDINA

OSCAR JAVIER declarándolo proveedor ficticio.3 A título de restablecimiento del derecho, pidió lo siguiente: “TERCERA: Se ordene como restablecimiento del derecho que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN realice la notificación en debida forma de la RESOLUCIÓN SANCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO No. 900.002 DE JULIO 13 DE 2012, así como el procedimiento que omitió hacer al compulsar copias a la Junta Central de Contadores con el fin de que el señor OBER MANUEL PACHECO MONTIEL, pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción.

CUARTA: como consecuencia lógica jurídica de la nulidad, se condene a la DIAN, para que se restablezcan los derechos del señor OBER MANUEL PACHECO MONTIEL, y se ordene la notificación de los actos administrativos desde el inicio de la investigación, como lo establece el artículo 661 E.T., para que pueda hacer valer su derecho de contradicción y defensa.

(…)”4 AUTO RECURRIDO 2 Folios 36 a 39 3 Folio 34 4 Folio 2 2

Radicación: 11001-03-27-000-00008-00 [22912]

Demandante: OBER MANUEL PACHECO MONTIEL

Demandado: DIAN A U T O El despacho sustanciador del proceso, en auto del 17 de marzo de 20175, rechazó de plano la demanda porque el Oficio No. 106201238-142 de 12 de octubre de 2016 proferido por el Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, no es susceptible de control judicial, toda vez

que no se trata de un acto de carácter definitivo, pues no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni hace imposible continuar la actuación. Así mismo, rechazó la demanda con respecto a la Resolución Sanción No. 900002 de 13 de julio de 2012, por la cual la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena sancionó al contribuyente Oscar Javier Ramos Medina, al declararlo proveedor ficticio, pues el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar ante esta jurisdicción el acto sancionatorio y obtener el correspondiente restablecimiento del derecho consistente en el levantamiento de la sanción. Además, el procedimiento sancionatorio adelantado por la DIAN derivó en un proceso sancionatorio ante la Junta Central de Contadores, pero esta circunstancia por sí sola no permite que el señor Pacheco Montiel pueda demandar directamente la resolución sancionatoria y, reemplazar al sancionado, que es el afectado con la sanción impuesta. RECURSO El actor, a través de apoderada, interpuso oportunamente recurso de súplica, en el que expuso lo siguiente: 6 El señor Ober Manuel Pacheco Montiel estaba legitimado para controvertir la legalidad de la Resolución Sanción 900.002 de 13 de julio de 2012, expedida por expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA. 5 Folios 177 y 178 6 Folios 180 y 181 3

Radicación: 11001-03-27-000-00008-00 [22912]

Demandante: OBER MANUEL PACHECO MONTIEL

Demandado: DIAN A U T O Lo anterior, porque la norma en cita dispone que “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se restablezca el derecho”.

La DIAN debió notificar la sanción al demandante porque el acto administrativo sancionatorio incide de forma indirecta y genera una lesión en un derecho subjetivo del actor, ya que dicho acto fue utilizado por la DIAN para informar a la Junta Central de Contadores sobre el supuesto actuar irregular del contador y sirvió como fundamento del proceso disciplinario 2013-0168 contra el señor Pacheco Montiel. Por lo tanto, no se le garantizó el derecho de audiencia y defensa. OPOSICIÓN De acuerdo con el artículo 110 del CGP se dio traslado del recurso de súplica a la parte demandada, la cual guardó silencio. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 243 y 246 del CPACA, corresponde a la Sala resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto por la sociedad demandante contra el auto interlocutorio de ponente que rechazó de plano la demanda. En el presente caso, se advierte que el auto objeto del recurso fue proferido el 17 de marzo de 2017 y notificado en estado del 24 del mismo mes y año, razón por la cual, el escrito radicado por el apoderado del señor Ober Manuel Pacheco Montiel el 6 de abril siguiente7, ante la Secretaría de la Sección, resulta oportuno, toda vez que se presentó dentro del término legal.

La discusión planteada se concreta en determinar si se encuentra o no configurada la falta de legitimación en la causa por activa para lo cual deberá analizarse si el señor Ober Manuel Pacheco Montiel está facultado para actuar como parte demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Resolución Sanción 900.002 de 13 de julio de 2012, expedida por expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, por la cual se impuso sanción al 7 Folios 180 a 181. 4

Radicación: 11001-03-27-000-00008-00 [22912]

Demandante: OBER MANUEL PACHECO MONTIEL

Demandado: DIAN A U T O contribuyente Oscar Javier Ramos Medina consistente en declararlo proveedor ficticio.

En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Como se observa, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado8. Esta Sala definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control, así: 9 “[…] la Sala precisa que, en estricto sentido no se trata de una excepción, sino de un defecto de la pretensión, que debe enmarcarse dentro de lo que la doctrina procesal ha denominado tradicionalmente como la falta de

legitimación en la causa. Dicha legitimación, que es un presupuesto material para la sentencia de fondo, consiste, desde el punto de vista del demandante, en que exista identidad entre quien alega la pretensión y quien, de acuerdo con el derecho sustancial, tiene la titularidad del derecho que invoca y, desde el punto de vista del demandado, en que este sea la persona que conforme al derecho sustancial pueda discutir válidamente las pretensiones de la demanda”. En este sentido, en auto de 22 de noviembre de 2016, se dijo que la legitimación en la causa no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio.”10 En ese de orden de ideas, se advierte que la legitimación en la causa está relacionada directamente con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, si constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso. 8 Auto de 28 de septiembre de 2016, Exp. 22359, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 Sentencia del 11 de febrero de 2014, Exp. 18456, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 10 Auto de 22 de noviembre de 2016, Exp. 21894, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 5

Radicación: 11001-03-27-000-00008-00 [22912]

Demandante: OBER MANUEL PACHECO MONTIEL

Demandado: DIAN A U T O En el sub examine, la Consejera sustanciadora, en el auto recurrido, consideró

que el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar ante esta jurisdicción el acto sancionatorio y obtener el correspondiente restablecimiento del derecho consistente en el levantamiento de la sanción, pues la sanción fue para el contribuyente Oscar Javier Ramos Medina, al declararlo proveedor ficticio. Por otro lado, advirtió que si bien el procedimiento sancionatorio adelantado por la DIAN derivó en un proceso sancionatorio ante la Junta Central de Contadores, tal circunstancia por sí sola no permite que el señor Pacheco Montiel pueda demandar directamente la resolución sancionatoria y, reemplazar al sancionado, que es el afectado con la sanción impuesta. Para resolver la cuestión es necesario determinar si a pesar de que la sanción no fue dirigida al señor Ober Manuel Pacheco, éste se encuentra legitimado en la causa para demandar el acto sancionatorio ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Revisada la Resolución Sanción No. 900002 de 13 de julio de 2012, expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, se observa que la sanción fue dirigida al contribuyente Oscar Javier Ramos Medina, de la cual se destaca:11 “(…) CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el contribuyente RAMOS MEDINA OSCAR JAVIER con NIT 92.526.842, se le formuló el Pliego de Cargos No. 62382012000003 de fecha 31 de enero de 2012, el cual fue publicado por correo el día 1 de febrero de 2012, y por ser devuelto por el correo, se publicó en el portal web de la DIAN el 14 de Marzo de

2012 de conformidad con el artículo 565 del Estatuto Tributario y normas concordantes, acto dentro del cual se plantearon los siguientes hechos y conceptos sancionables:

13. Realización de operaciones ilícitas, omisión de ingresos o servir de instrumento de evasión.

En virtud de los anteriores hechos sancionables, se propuso en el mismo acto administrativo, la imposición de la siguiente sanción, de conformidad con lo establecido en el artículo 671 del Estatuto Tributario.

CONCEPTO SANCIÓN PROPUESTA 11 Folio 34.

6

Radicación: 11001-03-27-000-00008-00 [22912]

Demandante: OBER MANUEL PACHECO MONTIEL

Demandado: DIAN A U T O Proveedor ficticio o insolvente (sin sanción pecuniaria) 5 años SEGUNDO: Que transcurrido el término legal establecido en el artículo 671 del E.T., el contribuyente no presentó ante la Dirección Seccional respuesta al Pliego de Cargos No. 62382012000003 de fecha 31 de enero de 2012.

Por las anteriores razones se hace acreedor a la sanción contemplada en el artículo 671 del Estatuto Tributario. Ver Anexo Explicativo que hace parte integral del presente acto administrativo. En mérito de lo expuesto, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Sancionar al contribuyente RAMOS MEDINA OSCAR JAVIER con NIT 92.526.042, declarándolo proveedor ficticio, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución, como lo establece el literal a) del artículo 671 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar por correo de conformidad con los artículo 563 y

565 del Estatuto Tributario al contribuyente a la dirección Calle 26 No. 50-33 Sector El Mamón en el Municipio El Carmen de Bolívar; registrada en el RUT, según consulta realizada el 12 de julio de 2012.

ARTÍCULO TERCERO: Advertir al contribuyente que, contra la presente resolución procede el recurso de reconsideración, que deberá interponerse dentro de los dos meses siguientes a su notificación, ante el mismo funcionario que lo profirió, art. 671 del Estatuto Tributario, de conformidad con lo establecido en los incisos primero y tercero del artículo 720 del Estatuto Tributario, y cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 722 del Estatuto Tributario.

(…)”. Con base en lo anterior, se advierte que previo pliego de cargos enviado a la dirección reportada en el RUT del contribuyente y sin manifestación alguna frente a este, la DIAN impuso sanción consistente en declarar como proveedor ficticio a Oscar Javier Ramos Medina con fundamento en el artículo 671 del Estatuto Tributario. La norma en cita dispone que “no serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados a quienes la DIAN lo hubiere declarado como: a) Proveedores Ficticios, en el caso de aquellas personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios simulados o inexistentes”. 7

Radicación: 11001-03-27-000-00008-00 [22912]

Demandante: OBER MANUEL PACHECO MONTIEL

Demandado: DIAN A U T O En atención a lo anterior, es claro que la sanción va dirigida exclusivamente a la persona que la Administración Tributaria declara como proveedor ficticio y, como quedó probado, la DIAN impuso la sanción al contribuyente Oscar Javier Ramos Medina y no al señor Ober Manuel Pacheco Montiel, quien hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de la resolución sanción.

En esas condiciones, el señor Ober Manuel Pacheco Montiel no tiene la capacidad jurídica para hacer parte de este litigio, en la medida en que la sanción impuesta por la DIAN en el acto demandado fue para el contribuyente Oscar Javier Ramos Medina, quien es el directamente afectado por la sanción. Adicionalmente, como lo expuso la Consejera ponente del auto objeto del recurso de súplica, está probado en el expediente que en virtud del acto sancionatorio se derivó un proceso disciplinario en contra del señor Pacheco Montiel, en calidad de contador del contribuyente. Sin embargo, los efectos de la sanción consistente en declarar proveedor ficticio al señor Ramos Medina solamente repercuten frente a este. Por lo demás, la vinculación del señor Pacheco Montiel en un proceso disciplinario por la actividad que realizó en calidad de contador, no implica que pueda demandar directamente la resolución sancionatoria y, suplir al contribuyente declarado como proveedor ficticio, que se reitera, es el afectado con la sanción impuesta. En consecuencia, Ober Manuel Pacheco Montiel se encuentra jurídicamente

imposibilitado para ser parte y actuar en el presente proceso por falta de legitimación en la causa por activa, porque no tiene una relación directa con la pretensión encaminada a controvertir la legalidad del acto sancionatorio, ni ostenta la titularidad para hacerlo. Con fundamento en lo anterior la Sala confirmará el auto de 17 de marzo de 2017, objeto del recurso ordinario de súplica. 8

Radicación: 11001-03-27-000-00008-00 [22912]

Demandante: OBER MANUEL PACHECO MONTIEL

Demandado: DIAN A U T O En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto de 17 de marzo de 2017, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notificada esta decisión regrese el expediente al despacho de origen para que continúe con el trámite de la segunda instancia. Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Conjuez 9