CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00009-00(22953)-2017

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011(CPACA) – ARTÍCULO 180 / LEY 1437

DE 2011(CPACA) – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011(CPACA) – ARTÍCULO 161 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1625 DE 2016 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – ARTÍCULO 2.1.1.1 (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 11001-03-27-000-2017-00009-00 [22953]

Actor: JUAN MANUEL SOLORZANO RIAÑO, DIEGO ALEJANDRO

SOLORZANO RIAÑO, VICENTE SOLORZANO TRIVIÑO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO En Bogotá D.C., a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 10:30 am, se constituye el Despacho en

audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se le concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se identifiquen.

DEMANDANTES: JUAN MANUEL SOLÓRZANO RIAÑO, identificado con

cédula de ciudadanía 1.015.414.811 de Bogotá D.C., VICENTE SOLÓRZANO TRIVIÑO, identificado con cédula de ciudadanía 19.302.318 de Bogotá D.C. y DIEGO ALEJANDRO SOLÓRZANO RIAÑO, identificado con cédula de ciudadanía 1.020.775.308 de Bogotá D.C.

DEMANDADA: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Apoderado: JAVIER SANCLEMENTE ARCINIEGAS, identificado con cédula

de ciudadanía 79.486.565 de Bogotá D.C. y T.P. 81.166 del Consejo Superior de la Judicatura, quien ya tiene personería reconocida para actuar en el proceso.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta

Corporación doctor MAURICIO MOLANO CURREA. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: No hay terceros intervinientes.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es la fijación del litigio.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. La decisión se notifica en estrados.

3. EXCEPCIONES PREVIAS El demandante y el demandado no formularon excepciones previas que deban resolverse en la presente audiencia, ni que requieran ser declaradas de oficio. Tampoco hay lugar a declarar probadas ninguna de las excepciones del artículo 180 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA). Por tanto, continúa el trámite del proceso.

4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO i) Actos demandados

JUAN MANUEL SOLÓRZANO RIAÑO, VICENTE SOLÓRZANO TRIVIÑO y DIEGO ALEJANDRO SOLÓRZANO RIAÑO, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, solicitaron que se declarara la nulidad parcial del artículo 2.1.1.1 del Decreto 1625 de 2016, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

específicamente el aparte que se subraya a continuación: “Los contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio, a través de sucursales o agencias, constituidas de acuerdo con lo definido en los artículos 263 y 264 del Código de Comercio o de establecimientos de comercio debidamente inscritos, deberán registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en dichos municipios. Tales ingresos constituirán la base gravable.” ii) Normas violadas y concepto de la violación Se le concede la palabra a las partes para que expongan los argumentos de la demanda y su contestación. Para tal efecto, el Despacho le otorga a las partes cinco minutos para que hagan su exposición. El demandante invocó como normas violadas, las siguientes1:  Artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado por el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986.  Artículo 189 de la Constitución Política. La frase “Tales ingresos constituirán la base gravable” del artículo 2.1.1.1 del Decreto 1625 de 2016, es contrario a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado por el Código de Régimen Municipal en el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, debido a que establece una base gravable del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y TablerosICA diferente a la establecida en la ley enunciada. El artículo del decreto demandado, ordena que la base gravable de ICA está constituido por los ingresos obtenidos por las operaciones

realizadas en cada municipio, en cambio el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 establece que la base gravable es el promedio mensual de ingresos brutos del contribuyente con algunas deducciones. El promedio mensual de ingreso bruto al que se refiere la Ley 14 de 1983 se obtiene de acuerdo a los artículos 27 a 29 del Código Civil, de dividir la cantidad, por el número de elementos sumados, y cuyo resultado denominado cociente equivale al promedio, pero al realizarse mensualmente, es necesario que el cálculo esté formado por el valor 1 Folios 1 a 13 del c.p. mensual sobre el número de meses, disminuyendo de los valores las deducciones de la norma. En cambio, la norma demandada únicamente ordena que la base gravable son los ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en cada municipio. En el momento de hacerse una comparación de la base gravable entre el aparte de la norma acusada y la norma superior aplicadas en un mismo ejemplo, la diferencia es que la base gravable varía de 50 a 870, siendo más elevado lo aplicado por la norma demandada. Al momento de haberse creado un decreto que contraría la ley, el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria, que de acuerdo al Consejo de Estado, ocurre cuando al regularse una norma va más allá de las provisiones legales y de la intensión del legislador . 2 iii) Pronunciamientos respecto a la demanda EL Ministerio de Hacienda y Crédito público se pronunció en los siguientes términos3: El Decreto 1625 de 2016, fue expedido de acuerdo a las facultades

reglamentarias del Gobierno Nacional establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. De acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado la violación de la facultad reglamentaria ocurre cuando el Gobierno Nacional contraríe la voluntad de la propia ley o de otra norma del mismo tipo, lo que no ocurre en el presente caso, debido a que se actualizaron las normas de carácter reglamentario por medio del decreto demandado. La compilación se realizó con el fin de actualizar las regulaciones existentes y simplificar la normatividad existente. El argumento de los demandantes carece de sustento legal sólido, debido a que el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 fue modificado por el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016, la que no menciona en ninguno de sus partes el promedio mensual de ingresos brutos del año anterior, sino que ordena que para la base gravable del ICA se debe tener en cuenta la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el año gravable, lo que concuerda con el artículo 2.1.1.1 del Decreto Único 1625 de 2016. Cuando fue expedido el artículo 2.1.1.1 del Decreto Único 1625 de 2016, no se reglamentó en contra de la normatividad existente, debido a que en la Ley 14 de 1983 y en la compilación del Régimen Municipal Decreto Ley 1333 de 1986, se establecieron los elementos del ICA, ordenando a los Consejos Municipales establecer la tarifa entre el dos y el siete por mil mensual para actividades industriales y entre el dos y el diez por mil mensual para actividades comerciales y de servicios. La

consecuencia de establecer tarifas mensuales, sobre bases gravables 2 Sentencia de 19 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, exp.

49058. C.O. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 3 Folios 62 a 64 del c.p. mensuales, hace que se genere el mismo efecto matemático del total de los ingresos gravados del año anterior.

El Consejo de Estado ya analizó la legalidad de la base gravable del ICA y estableció que la base gravable lo constituyen los ingresos brutos de los respectivos municipios. 4 iv) Fijación del litigio Conforme con las pretensiones y el concepto de la violación de la demanda, el litigio frente al acto acusado se centra en determinar lo siguiente: Si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, excedió su facultad reglamentaria, al incluir la frase “Tales ingresos constituirán la base gravable” en el artículo 2.1.1.1 del Decretó Único 1625 de 2016, por ser contrario al artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado por el artículo 196 del Código de Régimen Municipal, Decreto 1333 de 1986. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. La demandada afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio. El Despacho manifiesta que se fija el litigio en los términos precisados y hace la advertencia de que si el Ministerio Público tiene argumentos

adicionales estos serán tenidos en cuenta posteriormente.

6. MEDIDAS CAUTELARES El Despacho resolvió la solicitud de medidas cautelares realizada por la actora, por medio de Auto de 14 de agosto de 2017 en el que se negó la suspensión provisional de la expresión “Tales ingresos constituirán la base gravable” del artículo 2.1.1.1 del Decreto 1625 de 11 de octubre de 2016.

7. DECRETO DE PRUEBAS La parte demandante solicita se tengan como pruebas, los documentos allegados con la demanda. 4 Sentencia de 24 de octubre de 2013, Sección Cuarta, exp. 19676. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y sentencia de 28 de junio de 2010, Sección Cuarta, exp. 17415.

C.P. William Giraldo Giraldo La parte demandada solicita que se tengan como prueba las documentales, aportadas con la contestación a la demanda. Con el valor legal que corresponda, el Despacho resuelve tener como pruebas las documentales las aportadas con la demanda y la contestación a la demanda. Esta decisión se notifica en estrados.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se prescinde de la audiencia de alegatos y se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

La anterior providencia se notifica por estrados y se da por terminada esta audiencia a las ___ a.m. del 6 de septiembre de 2017.

En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman:

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

JUAN MANUEL SOLÓRZANO RIAÑO

Demandante

VICENTE SOLÓRZANO TRIVIÑO

Demandante

DIEGO ALEJANDRO SOLÓRZANO RIAÑO

Demandante

JAVIER SANCLEMENTE ARCINIEGAS

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público