CE-SECCIÓN CUARTA-11001-03-27-000-2017-00011-00(22964)

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00011-00 (22964)

Demandante: LILIANA LEAL LUGO EXCLUSIÓN DEL IVA SOBRE EL SERVICIO DE TRANSPORTE - Carácter objetivo / EXCLUSIÓN DEL IVA SOBRE EL SERVICIO DE TRANSPORTESupuestos / EXCLUSIÓN DEL IVA SOBRE EL SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PERSONAS - Alcance / TRANSPORTE PÚBLICO – Definición y características / TRANSPORTE PÚBLICO - Naturaleza jurídica. Es un servicio público / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE - Control y vigilancia / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE - Prestadores / ACTIVIDAD TRANSPORTADORA - Noción. Es el conjunto organizado de operaciones dirigidas a trasladar personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, a través de uno o varios modos y según las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes y los reglamentos del Gobierno Nacional / ACTIVIDAD TRANSPORTADORA - Alcance. Reiteración de jurisprudencia / CARÁCTER PÚBLICO ESENCIAL DE LA OPERACIÓN DE LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE PÚBLICO - Alcance / SERVICIO PRIVADO DE TRANSPORTEDefinición y autorizados para prestarlo / TRANSPORTE PÚBLICO TERRESTRE

AUTOMOTOR DE PASAJEROS POR CARRETERA - Características / SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO Y PRIVADO - Características y diferencias / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIALMarco normativo / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE

AUTOMOTOR ESPECIAL - Definición / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIAL - Contratación y grupos de usuarios / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIAL – Entidades reguladoras y de vigilancia, inspección y control / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIAL – Tarifa. Es de libre determinación entre las partes y la elegida se debe reportar al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Transporte El numeral 2 del artículo 476 del ET vigente al momento de expedirse el acto acusado, incluyó al servicio de transporte entre aquellos excluidos del impuesto a las ventas, cuya realización no genera el nacimiento de la relación jurídica-tributaria correspondiente a dicho gravamen. Se trata de una exclusión objetiva que opera respecto de tres supuestos diferenciales: i) el transporte público de personas en el territorio nacional; ii) el transporte público o privado de carga a nivel nacional e internacional y, iii) el transporte de gas e hidrocarburos. El carácter “público” del transporte de personas funge entonces como presupuesto material de la exclusión para tal modalidad de servicio y su alcance se establece en el contexto del artículo 3 de la ley 105 de 1993, que define al transporte público como una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica, dándole la expresa connotación de servicio público bajo la regulación del Estado quien, en virtud de ello, se encarga de ejercer el control y la vigilancia

necesaria para la adecuada prestación del mismo, en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad, y con acceso para todos los usuarios. Así mismo, la norma faculta a la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden para prestar el servicio público de transporte, cuando no lo hicieren los particulares o se presentaran prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios, sin perjuicio de que el servicio prestado por las entidades públicas se sometiera a las condiciones y regulaciones de los particulares. Junto con el servicio básico de transporte, la normativa permite el transporte de lujo, turístico y especial que no 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2017-00011-00 (22964) Demandante: LILIANA LEAL LUGO compita deslealmente con el sistema básico. Concordantemente y en el ámbito de la actividad transportadora representada en el conjunto organizado de operaciones dirigidas a trasladar personas o cosas, separada o conjuntamente, de un lugar a otro, a través de uno o varios modos y según las autorizaciones expedidas por las autoridades competentes y los reglamentos del Gobierno Nacional, el Estatuto General del Transporte - Ley 336 de 1996 dota a la operación de las empresas de transporte público de “carácter público esencial” determinado por “la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos

y obligaciones que señale el reglamento para cada modo.” (arts. 5 y 6 ib.). En contraste, la misma normativa distinguió el servicio privado de transporte como el dirigido a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas, “dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas”, y previó la contratación de empresas de transporte público legalmente habilitadas, cuando quiera que no se cuente con vehículos propios para prestarlo. Tales directrices fueron incorporadas al Decreto 171 de 2001 (arts. 2 a 6), por el cual se reglamentó el transporte público terrestre automotor de pasajeros por carretera, prestado bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público vinculado, para su traslado en una ruta legalmente autorizada. Al examinar la constitucionalidad del último aparte del inciso segundo del artículo 5 de la Ley 336 de 1996, la sentencia C-033 del 25 de enero de 2014, caracterizó los servicios de transporte público y privado (…) Las características enunciadas ponen sobre la mesa diferencias esenciales entre los servicios de transporte públicos y privados que hacen efectivo el traslado o movilización de cosas y de personas, de acuerdo con la regulación de los artículos 1000 a 1035 del Código de Comercio, asociadas al objeto, causa y destinatarios de los mismos. Acorde con esas características, se entiende que en los primeros (públicos) el servicio se ejecuta a través de empresas organizadas y

habilitadas para prestarlo, a cambio de una remuneración y en el marco de un contrato de transporte entre ellas y el usuario, en el cual se garantiza que la prestación sea óptima, cómoda, eficiente, continua, accesible e ininterrumpida y que en la actividad del sector se priorice la seguridad de los usuarios principalmente relacionada con su protección, por cuenta de que en dicho sector prevalece el interés público sobre el particular; por el contrario, en los segundos (privados) el traslado de cosas o personas opera en el propio ámbito personal de quien usa el servicio a título propio, con vehículos suyos o contratados con empresas de transporte público legalmente habilitadas. A su turno, el Decreto 348 de 2015 reglamentó la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor especial, retomando las nociones de transporte público del artículo 3 de la Ley 105 de 1993 y las de transporte privado y actividad transportadora de los artículos 5 y 6 de la Ley 336 de 1996, para luego definir el servicio público de transporte terrestre automotor especial como aquel prestado bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esa modalidad, a un grupo específico de personas que tengan una característica común y homogénea en su origen y destino, como estudiantes, turistas, empleados, personas con discapacidad y/o movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieren de un servicio expreso, siempre que hagan parte de un grupo determinable y de acuerdo con las condiciones y características que definidas en el mismo decreto; advirtiendo que la contratación del servicio público de transporte terrestre automotor especial se haría mediante documento suscrito por la empresa de transporte habilitada y por la persona natural o

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2017-00011-00 (22964) Demandante: LILIANA LEAL LUGO jurídica contratante que requiriera el servicio. Igualmente, estableció que el Ministerio de Transporte formulaba la política y fijaba los criterios para la directa, controlada o libre fijación de las tarifas en cada uno de los modos de transporte, y que las autoridades competentes, según el caso, elaboraban los estudios de costos que servían de base para la fijación de las mismas, sin perjuicio de lo estipulado en tratados, acuerdos, convenios, conferencias o prácticas internacionales sobre régimen tarifario para un modo de transporte en particular (arts. 29 y 30 ib). Tales disposiciones fueron incorporadas al Decreto 1079 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Transporte, cuyo capítulo 6 previó la regulación integral del servicio público de transporte terrestre automotor especial de acuerdo con las Leyes 105 de 1993, 336 de 1996 y 300 de 1996, modificada por las Leyes 1101 de 2006 y 1558 de 2012 y las demás que las modificaran, adicionaran o sustituyeran. Asimismo, el decreto único reconoció la autoridad del Ministerio de Transporte para regular y permitir el servicio, la de la Superintendencia de Transporte o la entidad que hiciere sus veces, para inspeccionar, vigilar y controlar la prestación del mismo y la de las autoridades de

tránsito competentes, a través de su personal especializado, para el control operativo de los vehículos. Y previó la celebración de contratos con los siguientes grupos de usuarios: 1. Contrato para transporte de estudiantes, suscrito entre la entidad territorial o la secretaría de educación de entidades territoriales certificadas o el centro educativo o la asociación de padres de familia o un grupo de padres de familia con una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor especial habilitada en esta modalidad, para transportar los estudiantes entre el lugar de residencia y el establecimiento educativo, incluyendo las salidas extracurriculares. 2. Contrato para el transporte de empleados, celebrado por una empresa o por una entidad con una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor especial habilitada en esta modalidad, para transportar a sus empleados desde su residencia hasta su lugar de trabajo. 3. Contrato para transporte de turistas, suscrito entre el prestador de servicios turísticos con una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor especial habilitada, para el traslado de turistas. 4. Contrato para un grupo específico de usuarios (transporte de particulares), celebrado por el representante de un grupo específico de usuarios con una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor especial habilitada, para prestar un servicio de transporte expreso a quienes integran ese grupo, desde un mismo municipio origen, hasta un mismo municipio destino para todos y el contratante paga la totalidad del valor del servicio. 5. Contrato para transporte de usuarios del servicio de salud, celebrado entre una empresa de servicio público de transporte terrestre automotor especial y las entidades de salud, para trasladar usuarios de los servicios de salud por cuya condición es innecesario el traslado asistencial básico o medicalizado en ambulancia. Igualmente,

dispuso que la tarifa del servicio público de transporte terrestre automotor especial sería de libre determinación entre las partes y que la elegida debía reportarse al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Transporte (art. 2.2.1.6.15.1.).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 333 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 334 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 476 NUMERAL 2 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1000 A 1035 / LEY 300 DE 1996 / LEY 105

DE 1993 - ARTÍCULO 3 / LEY 336 DE 1996 - ARTÍCULO 2 / LEY 336 DE 1996ARTÍCULO 5 / LEY 336 DE 1996 - ARTÍCULO 6 / LEY 336 DE 1996 - ARTÍCULO 9 / LEY 336 DE 1996 - ARTÍCULO 10 / LEY 336 DE 1996 - ARTÍCULO 11 / LEY 336 DE 1996 - ARTÍCULO 22 / LEY 488 DE 1998 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 2 / LEY 1101 DE 2006 / LEY 1558 DE 2012 / DECRETO 171 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 171 DE 2001 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 171 DE 2001 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2017-00011-00 (22964) Demandante: LILIANA LEAL LUGO 171 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 171 DE 2001 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 348 DE 2015 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 348 DE 2015 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTEARTÍCULO 2.2.1.6.1 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTE - ARTÍCULO 2.2.1.6.2 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTE - ARTÍCULO 2.2.1.6.3 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTEARTÍCULO 2.2.1.6.3.2 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTE - ARTÍCULO 2.2.1.6.4 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTE - ARTÍCULO 2.2.1.6.15.1 / DECRETO 431 DE 2017 - ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 1 / DECRETO 431 DE 2017ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA EN SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO

TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIAL - Legalidad condicionada del Oficio DIAN 1548 de 2016. El gravamen solo atañe a los servicios especiales prestados como transporte privado / OFICIO DIAN 16676 DE 2016 - Contenido y alcance / OFICIO DIAN 1548 DE 2016 - Generalidad / SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO Y PRIVADO - Alcance de la jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Concepto 1740 de 2006 del Consejo de Estado y sentencia C 033 de 2014 de control de constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 336 de 1996 / SENTENCIAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - Alcance y efectos jurídicos / SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO Y PRIVADO - Características y diferencias. De acuerdo con la sentencia C 033 de 2014 de la Corte Constitucional, el elemento definitorio de la diferencia entre transporte público y privado es que, en el público, una persona presta el servicio a otra, a cambio de una remuneración, al paso que en el privado, la persona se transporta, o transporta objetos, en vehículos de su propiedad o que ha contratado con terceros / EXCLUSIÓN DEL IVA SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIAL - Requisitos. Verificación en cada caso concreto / TARIFAS DE SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO TERRESTRE AUTOMOTOR ESPECIAL - Deber de reporte / SERVICIO PRIVADO DE TRANSPORTE – Definición / CONTROL DE LEGALIDAD DE CONCEPTOS - Procedencia /

CONTROL DE LEGALIDAD DE CONCEPTOS - Alcance. Se realiza respecto de los presupuestos de validez que concurren a la formación de la voluntad expresada en ellos, al margen de conceptos posteriores que, en todo caso, se expiden bajo circunstancias propias y son igualmente demandables / OFICIO DIAN 1548 DE 2016 - Legalidad condicionada El 5 de febrero de 2016 (…), en vigencia del anterior marco normativo, el oficio demandado atendió la consulta atinente a, según transcribe, “si el llamado servicio público de transporte de pasajeros en la modalidad de servicio especial se encuentra gravado con impuesto a las ventas.” (…), para lo cual se refirió al concepto de “transporte público” en condiciones de libertad de acceso, y de “servicio privado”, como aquel dirigido a satisfacer necesidades de movilización de personas y cosas dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas, y destacó que mientras en el primer caso la tarifa sería un precio público regulado por el Estado, en el segundo correspondía a la libre determinación entre las partes. Conforme a tales premisas, la demandada resolvió la consulta en sentido asertivo, por estimar que el servicio público de transporte de pasajeros en la 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2017-00011-00 (22964) Demandante: LILIANA LEAL LUGO modalidad de servicio especial difería de la modalidad de transporte público de pasajeros en la que prevalece la libertad de acceso en igualdad de condiciones de

todo el público y se autoriza un precio público por parte del Estado. Frente a la solicitud de reconsideración de tal concepto, bajo el expreso cometido de que se estableciera claramente si el transporte especial en la modalidad escolar estaba excluido del impuesto sobre las ventas, el Oficio 16676 del 27 de junio de 2016 (…) precisó que la pregunta resuelta por el Oficio 1548 del 5 de febrero de 2016, se relacionaba con el IVA sobre los servicios públicos de transporte de pasajeros en modalidad de servicio especial prestados a una empresa de consultoría, y procedió, según sus palabras, a fijar el alcance de dicho acto con la anotación de que, para catalogar el servicio de transporte en público o privado, debe considerarse tanto la fijación de la tarifa o precio pactado por el servicio, como todos los aspectos que delimitan la naturaleza pública del transporte terrestre automotor. En ese sentido, señaló que el servicio público de transporte terrestre automotor especial que cumpla las características legales y reglamentarias se encontraba excluido del impuesto sobre las ventas y que cuando los servicios de transporte se prestaban como transporte privado, dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas, se sujetaban a dicho tributo por diferir del servicio “público” de transporte terrestre automotor especial en las diferentes modalidades. Para la Sala, el contenido material del acto demandado, precisado por el Oficio 16676 del 27 de junio de 2016, traído a colación solo para fines de contextualización respecto del Oficio 1548 del 5 de febrero de 2016, cuyo alcance dice fijar y con el cual coexiste en unidad

temática, no incurre en los vicios de ilegalidad que predica la demandante, puesto que se exponen razones jurídicas claras y distinguibles para satisfacer una motivación ajustada al sustento jurídico que invoca y que concuerda con las normas en las que debía fundarse la respuesta a la pregunta que enuncia dicho acto, se repite: “si el llamado servicio público de transporte de pasajeros en la modalidad de servicio especial se encuentra gravado con impuesto a las ventas”. Dicha pregunta atañe a servicios especiales in genere, sin que en el expediente repose el texto de la consulta que permita relacionarla con alguno de ellos en concreto. Los argumentos del acto demandado se ajustaron a esa generalidad, a partir de un análisis sistemático de las normas conceptuales vigentes sobre transporte público, como presupuesto material de la exclusión prevista el numeral 2 del artículo 476 del ET, con énfasis en la libertad de acceso para el público en general y la fijación de tarifas por parte de las autoridades competentes, sin intervención de las partes, para concluir que ninguno de ellos se presentaba en el “transporte público terrestre automotor especial”. En ese contexto, el oficio 16676 recalcó que la clasificación del servicio de transporte en público o privado dependía igualmente de considerar las condiciones, exigencias, controles y demás aspectos que definen uno y otro, como son las características, requisitos, formas de operar, habilitación y vigilancia señaladas por la jurisprudencia y, específicamente, en la sentencia de control constitucional sobre el artículo 5 de la Ley 336 de 1996, cuya parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y la

aplicación de las normas de derecho en general, a la luz del artículo 48 de la Ley 270 de 1996. Ciertamente, la caracterización que dicha sentencia hace respecto del transporte público y privado, en armonía con los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, es una herramienta idónea para establecer a cuál de ellos corresponde la naturaleza del transporte especial, de acuerdo con un ejercicio de tipicidad entre las formas propias de este último y las características que dicha jurisprudencia enuncia en el marco de los parámetros legales y reglamentarios atinentes al referido servicio público y privado. Bajo la misma línea, la Corte resaltó que el transporte público comporta un carácter esencial porque 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2017-00011-00 (22964) Demandante: LILIANA LEAL LUGO permite materializar y ejercer libertades fundamentales como la de locomoción y facilita la satisfacción de diversos intereses y actividades para desarrollar la vida en sociedad, el bienestar común y la economía en particular. De igual forma, ha reconocido su naturaleza imprescindible, su relación con el interés público y los derechos fundamentales y, por cuenta de ello, su prestación directa por parte del Estado o, indirecta, a través de particulares o comunidades organizadas, manteniéndose el papel estatal garante sobre la prestación eficiente por vía de la regulación, control y vigilancia sobre el mismo. En ese orden, ha sostenido que el

elemento definitorio de la diferencia entre transporte público y privado “es que, en el público, una persona presta el servicio a otra, a cambio de una remuneración, al paso que en el privado, la persona se transporta, o transporta objetos, en vehículos de su propiedad o que ha contratado con terceros.” Desde ese perfil cualitativo y en los términos de la consulta elevada, la autoridad fiscal podía concluir que el gravamen general de IVA se aplica al transporte público especial de pasajeros en el que se limitara la libertad de acceso en igualdad de condiciones; y, consecuentemente, que a dicho gravamen se sujetaban los servicios prestados como transporte privado, en los que se satisfagan necesidades de movilización dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales y/o jurídicas que los usan; como también que la exclusión requería el cumplimiento de las características legales y reglamentarias aplicables al transporte público. Ese cumplimiento se verifica en cada caso concreto, como lo hizo el Oficio 16676 de 2016, al pronunciarse sobre la especial consulta que se le hizo respecto del servicio de transporte escolar, concluyendo que el numeral 6 del artículo 476 del ET, vigente para ese momento y el ordenamiento concordante, lo excluía de impuesto sobre las ventas. A contrario sensu, el oficio demandado no examina ningún tipo de servicio especial en concreto, sino que, se repite, analiza la exclusión de IVA desde una perspectiva general, de acuerdo con los términos en que se planteó la consulta que resuelve. Y, aún en el caso de considerarse que dicha consulta se relacionaba con la exclusión de IVA para el servicio especial prestado a

una empresa de consultoría, como tangencialmente lo menciona la demandada en su contestación y el Oficio 16676 de 2016, la demanda no expone cargos unívocamente relacionados con ese aspecto específico ni, por tanto, reparos de validez asociados a ello y examinables en la presente sentencia. Más allá de ello, es claro que los servicios especiales contratados por grupos específicos de usuarios, llámense estudiantes, empleados, turistas, usuarios de servicios de salud o simplemente usuarios particulares de servicio expreso, para satisfacer la necesidad de transporte de cada uno de ellos y los fines que los asisten (traslado a centro educativo, a lugar de trabajo, a lugar de residencia, a sitio turístico, intermunicipales e instituciones o centros de salud), con condiciones uniformes y comunes frente a la causa y objeto del servicio de transporte especial que contratan, por homogeneidad de origen y destino, pueden perder la connotación pública que les quiso reconocer el propio legislador al disponer su regulación especial, cuando no cumplan las condiciones especialmente previstas en dicha regulación y que se presten en el exclusivo ámbito privado de quienes los contraten con restricción de acceso para las demás personas que se encuentran en igualdad de condiciones grupales. Más allá de lo anterior, las tarifas de servicio público de transporte terrestre automotor especial, si bien son de libre determinación entre las partes, deben en todo caso reportarse al Ministerio de transporte y a la Superintendencia del ramo. Desde esa perspectiva temática general y considerando el alcance fijado por el Oficio 16676 de 2016, la Sala estima ajustado a derecho el oficio demandado, en el entendido de que: i) el gravamen que concluye

para el transporte terrestre automotor especial atañe solamente a los servicios especiales prestados como transporte privado, pues el mismo, en los términos del 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2017-00011-00 (22964) Demandante: LILIANA LEAL LUGO inciso 2 del artículo 5 de la Ley 336 de 1996, al cual remite el artículo 2.2.1.6.3 del DUR 1079 de 2015, satisface necesidades de movilización del ámbito de las personas naturales y/o jurídicas que los usan; y, ii) que la exclusión de IVA para las diferentes modalidades de transporte especial depende del cumplimiento de las condiciones legales y reglamentarias que caracterizan al servicio público de transporte terrestre automotor especial, según la modalidad de que se trate. En consecuencia, se declarará la legalidad condicionada del oficio demandado, en los términos anteriormente expuestos, independientemente de los documentos visibles en los folios (…), pues el examen de legalidad de los conceptos oficiales como actos administrativos pasibles del medio de control de nulidad, se realiza respecto de los presupuestos de validez que concurren a la formación de la voluntad expresada por aquellos, al margen de conceptos posteriores que, en todo caso, se expiden bajo circunstancias propias y son igualmente demandables ante esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 476 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 476 NUMERAL 6 / LEY 336 DE 1996ARTÍCULO 5 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 48 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTE - ARTÍCULO 2.2.1.6.1 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTEARTÍCULO 2.2.1.6.2 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTE - ARTÍCULO 2.2.1.6.3 / DECRETO 1079 DE 2015 ÚNICO

REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRANSPORTE - ARTÍCULO 2.2.1.6.15.1 / OFICIO

DIAN 16676 DE 27 DE JUNIO DE 2016

CONDENA EN COSTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Improcedencia No se condenará en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

NORMA DEMANDADA: OFICIO 1548 DE 2016 (5 de febrero) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (No anulado) (Legalidad condicionada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00011-00(22964)

Actor: LILIANA LEAL LUGO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2017-00011-00 (22964)

Demandante: LILIANA LEAL LUGO FALLO En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, corresponde a la Sala decidir sobre la nulidad del Oficio 1548 del 5 de febrero de 20161, expedido por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, según el cual: “(…) “el transporte público terrestre automotor especial” se encuentra gravado con el Impuesto sobre las ventas a la tarifa general, siendo diferente al transporte público de pasajeros en el cual prevalece la libertad de acceso en igualdad de condiciones del público en general, siendo el precio público el autorizado por el Estado, y el cual corresponde al servicio previsto por el numeral 2 del artículo 476 del Estatuto Tributario.” DEMANDA Liliana Leal Lugo demandó la nulidad del Oficio 1548 del 5 de febrero de 2016, en cuanto concluyó que el “transporte terrestre automotor especial de pasajeros” se encontraba gravado con impuesto sobre las ventas a la tarifa general, en contravía de las normas legales y reglamentarias en las que debía fundarse y configurando un vicio de falsa motivación.

Estimó como normas violadas los artículos 4 y 84 de la Constitución Política; 476 [2]

del ET; 3 [6] y 6 de la Ley 105 de 1993; 5, 29 y 30 de la Ley 336 de 1996; así como los Decretos 174 de 2001 y 348 de 2015, y la Resolución 9900 de 20022. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis: Señaló que el acto demandado impone obligaciones imposibles de cumplir a la luz de la ley y de la realidad de las empresas de transporte de pasajeros con modalidad de “transporte especial”, y que la exención del impuesto sobre las ventas prevista en el artículo 476 del ET para el servicio de transporte público, opera para todo el transporte terrestre automotor, incluida dicha modalidad. En su criterio, salvar el servicio especial de la exclusión de IVA mencionada desconoce el carácter público del mismo, reiterado por el Decreto 348 de 2015, independientemente de la derogatoria del Decreto 174 de 2001. El citado Decreto 348 facultó a las partes de la prestación del servicio especial, para determinar libremente su tarifa, y ordenó reportarla al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de ese ramo, sin quitarle carácter público. Precisó que la fijación de la tarifa por parte de un órgano estatal o por acuerdo entre las partes no determina el carácter público o privado de un servicio. Señaló que es