CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00024-00(23107)-2018

ADECUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA DEMANDA – Competencia del Magistrado Ponente del Consejo de Estado / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD – Objeto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Objeto / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD CONTRA CONCEPTO TRIBUTARIO DE CARÁCTER GENERAL –

Procedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA CONCEPTO TRIBUTARIO DE CARÁCTER GENERAL – Improcedencia. Si el acto administrativo general demandado no resuelve ninguna situación particular y concreta no es susceptible de demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Esta Sala Unitaria se encuentra facultada para dar el trámite que corresponda a la demanda, aunque el demandante haya acudido a una vía procesal inadecuada de acuerdo al artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA. (…) Se advierte que la demanda de simple nulidad debe atacar la legalidad de un acto administrativo que no genera el restablecimiento de un derecho subjetivo a la actora o a un tercero, de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 del CPACA. El control de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que se puede instaurar en contra de actos administrativos de carácter general o particular dentro de los 4 meses de su publicación, tiene como objetivo que el restablecimiento de un derecho subjetivo de acuerdo al artículo 138 del CPACA. El concepto demandado se profirió en ejercicio de las facultades otorgadas a la Subdirección de Normatividad y Doctrina de la DIAN por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa

00006 de 2009 que la autoriza para absolver en sentido general, las consultas escritas que formulen los interesados sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y de control cambiario de competencia de la DIAN. El acto acusado no resuelve ninguna situación particular y concreta, se limita a absolver de forma abstracta una solicitud de interpretación normativa. Se precisa que si bien de acuerdo con la doctrina de los móviles y finalidades, sentada desde hace varias décadas por la Corporación, no es la generalidad o particularidad de los actos administrativos lo que determina la procedencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, sino “los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley”, en el sub judice, la acción que debía promoverse es la de nulidad, pues lo que se persigue es el restablecimiento del orden jurídico abstracto, vulnerado, en opinión de la actora, por parte del actos acusado al emitir el concepto general sobre la derogatoria del artículo 4º de la Ley 1429 de 2010 sobre el beneficio de progresividad del impuesto sobre la renta y complementarios. El acto demandado es de contenido general, pues se refiere en abstracto, a los efectos de la derogatoria del artículo 4º de la Ley 1429 de 2010, y concluye que las personas naturales y jurídicas que fueron cobijadas con el beneficio fiscal, a partir de la vigencia de la Ley 1819 de 2016, deberán cumplir las obligaciones sustanciales y formales tributarias que les corresponda. En el presente caso, si se declara la nulidad del acto administrativo de carácter general demandado, no se

genera una reparación automática de algún derecho subjetivo de la actora, debido a que el posible decaimiento del acto demandado no tiene como consecuencia que las declaraciones de retención en la fuente presentadas por la actora, ni las normas y actos administrativos relacionados con el sector hotelero de la Ley 1819 de 2016 se vean afectados por la posible nulidad del Concepto de la DIAN. En este orden de ideas, la demanda debe continuar el trámite de simple nulidad y no se acepta la agencia oficiosa propuesta por la actora en la demanda, por cuanto, como se precisó en el auto objeto de recurso, no está acreditada la imposibilidad para actuar de quienes pretende representar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 20 / ORDEN ADMINISTRATIVA 00006 DE 2009 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN / LEY 1429 DE 2010 –

ARTÍCULO 4

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 900479 DE 2017 (01 de marzo)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C, 27 de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00024-00(23107)

Actor: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO La Sala Unitaria decide el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto de 11 de julio de 2017, que adecuó y admitió la demanda de nulidad y negó la agencia oficiosa propuesta por la actora.1

ANTECEDENTES El 19 de mayo de 2017, FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Concepto 900479 de 28 de febrero de 2017 expedido por Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Solicitó la nulidad parcial del acto acusado y se declare que no resulta aplicable la doctrina de la DIAN para el cobro y pago de retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta para las empresas prestadoras de servicios hoteleros en nuevos hoteles o en hoteles que se remodelaron o ampliaron dentro de los quince (15) años siguientes a la vigencia de la Ley 788 de 2002. 1 Folios 72 a 75 c.p. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que la actora no se encuentra obligada al pago del impuesto sobre la renta en calidad de inversionista hotelero y se ordene la devolución de los valores indebidamente pagados2. Adicionalmente el apoderado solicitó que se le reconozca como apoderado especial de la sociedad FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S. y como agente oficioso de FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT INC. Mediante auto del 11 de julio de 2017 este despacho admitió la demanda pero

como medio de control de simple nulidad y no de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, negó la agencia oficiosa que solicitó la actora3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN El apoderado de FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S. solicitó se revoque parcialmente el auto admisorio de la demanda y en su lugar se acceda a admitir la demanda con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la calidad de agente oficioso procesal, por las siguientes razones:4 Alegó que según el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede interponerse en contra de un acto administrativo de carácter particular o general que afecte un derecho subjetivo, siempre que la demanda se presente antes del vencimiento del término de caducidad de la acción5. El acto administrativo demandado genera un perjuicio económico a la actora, porque modifica una situación jurídica consolidada de su beneficio a la exención del impuesto sobre la renta por inversión hotelera al obligarlo a ser responsable de retención en la fuente. Las pretensiones formuladas en la demanda, tienen como fin la nulidad del acto administrativo general y como restablecimiento del derecho el reconocimiento de los perjuicios particulares que causó el acto administrativo demandado. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Esta Sala Unitaria se encuentra facultada para dar el trámite que corresponda a la demanda, aunque el demandante haya acudido a una vía procesal inadecuada de acuerdo al artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo-CPACA6. 2 Folios 1 a 69 del c.p. 3 Folios 72 a 75 del c.p. 4 Folios 79 a 97 del c.p. 5 Sentencia Corte Constitucional C-426 de 2002 y Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 7 de octubre de 2016, exp. 2014-00389-00, C.P Martha Teresa Briceño de Valencia. 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto de 17 de febrero de 2017, exp. 22668, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Según el actor, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad, por las razones antes expuestas. Se advierte que la demanda de simple nulidad debe atacar la legalidad de un acto administrativo que no genera el restablecimiento de un derecho subjetivo a la actora o a un tercero, de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 del CPACA7. El control de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que se puede instaurar en contra de actos administrativos de carácter general o particular dentro de los 4 meses de su publicación, tiene como objetivo que el restablecimiento de un derecho subjetivo de acuerdo al artículo 138 del CPACA. El concepto demandado se profirió en ejercicio de las facultades otorgadas a la Subdirección de Normatividad y Doctrina de la DIAN por el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 00006 de 2009 que la autoriza para absolver en sentido general, las consultas escritas que formulen los interesados sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de

comercio exterior y de control cambiario de competencia de la DIAN. El acto acusado no resuelve ninguna situación particular y concreta, se limita a absolver de forma abstracta una solicitud de interpretación normativa. Se precisa que si bien de acuerdo con la doctrina de los móviles y finalidades, sentada desde hace varias décadas por la Corporación, no es la generalidad o particularidad de los actos administrativos lo que determina la procedencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, sino “los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley”, en el sub judice, la acción que debía promoverse es la de nulidad, pues lo que se persigue es el restablecimiento del orden jurídico abstracto, vulnerado, en opinión de la actora, por parte del actos acusado al emitir el concepto general sobre la derogatoria del artículo 4º de la Ley 1429 de 2010 sobre el beneficio de progresividad del impuesto sobre la renta y complementarios. El acto demandado es de contenido general, pues se refiere en abstracto, a los efectos de la derogatoria del artículo 4º de la Ley 1429 de 2010, y concluye que las personas naturales y jurídicas que fueron cobijadas con el beneficio fiscal, a partir de la vigencia de la Ley 1819 de 2016, deberán cumplir las obligaciones sustanciales y formales tributarias que les corresponda. En el presente caso, si se declara la nulidad del acto administrativo de carácter general demandado, no se genera una reparación automática de algún derecho subjetivo de la actora, debido a que el posible decaimiento del acto demandado no

tiene como consecuencia que las declaraciones de retención en la fuente presentadas por la actora, ni las normas y actos administrativos relacionados con el sector hotelero de la Ley 1819 de 2016 se vean afectados por la posible nulidad del Concepto de la DIAN. En este orden de ideas, la demanda debe continuar el trámite de simple nulidad y no se acepta la agencia oficiosa propuesta por la actora en la demanda, por cuanto, como se precisó en el auto objeto de recurso, no está acreditada la imposibilidad para actuar de quienes pretende representar. 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto de 16 de mayo de 2017, exp. 22973, C.P. Milton Chaves Garcia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria RESUELVE NO REPONER el auto de auto de 11 de julio de 2017. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MILTON CHAVES GARCÍA