CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2017-00024-00(23107)-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00024-00 (23107)

Demandante: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S

RESUELVE INCIDENTE DE NULIDAD

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00024-00(23107)

Actor: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN AUTO La Sala decide el incidente de nulidad propuesto por la sociedad demandante contra la sentencia proferida por esta Sección el 20 de junio de 2019.

ANTECEDENTES El 1º de marzo de 2017 la DIAN profirió el concepto 900479 que se titula: “concepto general sobre la derogatoria del artículo 4º de la Ley 1429 de 2010 correspondiente al beneficio de progresividad del impuesto sobre la renta y complementarios”. En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, la sociedad actora solicitó la nulidad parcial del concepto por considerar que desconoce el beneficio fiscal de la industria hotelera creado por el artículo 18 de la Ley 788 de 2002.1 Por medio de sentencia del 20 de junio de 20192 la Sala negó las pretensiones de la demanda, por estimar que el desconocimiento de la exención es de origen legal (artículos 100 y 376 de la Ley 1819 de 2016), razón por la que el concepto acusado

no podía regular la materia. INCIDENTE DE NULIDAD Dentro del término de ejecutoria de la sentencia, FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S presentó incidente de nulidad de la sentencia de 20 de junio de 2019, invocando la causal prevista en el numeral 2º del artículo 133 del Código 1 Que estableció las rentas exentas para los servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles que se construyan dentro de los 15 años siguientes a partir de la vigencia de la ley, por un término de 30 años. 2 Folios 166 a 170 del c.p. 1

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00024-00 (23107) Demandante: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S General del Proceso: “… cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”.

Solicitó: “En consideración a la Nulidad que se decida contra la sentencia objeto del incidente de nulidad, se solicita respetuosamente que se ordene a la DIAN dar cumplimiento a la decisión adoptada por la Corte Constitucional en sentencia C-235 del 29 de Mayo de 2019, y se modifique el concepto demandado en el sentido de expresar como corresponde que también los contribuyentes beneficiarios de la exención de impuesto sobre la renta están cobijados con el beneficio de no sujeción de la retención en la fuente por renta en sus pagos”.

La actora explicó que la sentencia objeto de solicitud de nulidad no tuvo en cuenta lo dispuesto en la sentencia C-235 de 29 de mayo de 2019 de la Corte Constitucional,

la que declaró exequible el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, en el entendido de que las empresas hoteleras que hubieran cumplido con los requisitos para acceder a la exención del impuesto de renta del artículo 18 de la Ley 788 de 2002, continuaran con dicho beneficio tributario durante el tiempo establecido en la norma. Alegó que la sentencia C-235 de 2019 declaró EXEQUIBLE el parágrafo 1º del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, en el entendido que los contribuyentes que hubieren acreditado las condiciones para acceder a la exención de renta prevista en el artículo 18 de la Ley 788 de 2002 -que adicionó el artículo 207-2 del Estatuto Tributario-, podrán disfrutar de dicho beneficio durante la totalidad del término otorgado en esa norma. La actora advirtió que esta Sala debió acatar lo establecido por su superior en la sentencia C-235 de 29 de mayo de 2019, la cual fue ampliamente divulgada por comunicado de prensa en dicha fecha y notificada por edicto el 2 de julio de 2019, mientras la sentencia de la cual se solicita su nulidad fue posterior, expedida el 20 de junio de 2019 y notificada el 8 de julio de 2019. OPOSICIÓN AL INCIDENTE DE NULIDAD La DIAN se opuso a la prosperidad del incidente de nulidad de la sentencia, en los siguientes términos3: La actora no demuestra que la sentencia acusada se encuentre en alguna de las causales previstas en el artículo 133 numeral 2 del Código General del Proceso. La Sección Cuarta del Consejo de Estado no actuó en contra de sentencia ejecutoriada

contra juez superior, debido a que no es inferior de la Corte Constitucional al resolverse un caso de nulidad simple. La sentencia accionada no revive un proceso legalmente concluido, ya que la sentencia de la Corte Constitucional a la cual hizo referencia la actora en escrito de solicitud de incidente de nulidad resolvió un tema diferente al del proceso de nulidad simple. Adicionalmente, no pretermite íntegramente la respectiva instancia, porque desde el inicio del proceso y en audiencia inicial se respetó el debido proceso a las partes. 3 Folios 224 a 228 del c.p. 2

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00024-00 (23107) Demandante: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S La demandada explicó que el actor está utilizando el incidente de nulidad como un medio para reabrir el debate propio de la instancia judicial, ya que utiliza argumentos poco claros y solicita que se realice la evaluación de un caso de la Corte Constitucional posterior al de la sentencia de la que se solicita su nulidad.

CONSIDERACIONES Problema jurídico Le corresponde al Despacho determinar si la causal de nulidad invocada por el apoderado de la parte demandante (numeral 2º del artículo 133 del Código General del Proceso) tiene vocación de prosperidad. Marco normativo de la causal invocada La parte demandante solicitó la nulidad de la sentencia acudiendo a la causal 2.ª del artículo 133 del Código General del Proceso, la cual surge cuando en el proceso concurre alguno de los siguientes supuestos: i) el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior; ii) revive un proceso legalmente concluido; o iii) cuando

pretermite íntegramente la respectiva instancia. En cuanto al primer supuesto, es decir, cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada por el superior, es menester entender que la administración de justicia se rige por el principio y el derecho fundamental de la doble instancia, el cual se materializa de conformidad con los factores funcional y objetivo de la competencia que permiten establecer el juez de primera instancia y su correspondiente superior para que resuelva los recursos de alzada que se interpongan contra sus decisiones. En tal sentido, al existir la jerarquización de la administración de justicia, al a quo le asiste el deber de dar cumplimiento a las decisiones del ad quem tal y como lo establece el artículo 329 ejusdem4. Por consiguiente, si se desconoce el obedecimiento a lo resuelto por el superior, se daría origen a la mencionada causal de nulidad.5 Sobre el particular la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de mayo de 20176, exp. 20060002801 precisó lo siguiente: La jurisdicción constitucional, es diferente de la ordinaria7; pues la primera la integran, de conformidad con el artículo 43 de la ley 270 de 1996, a más de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en virtud de sus competencias residuales sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad “los jueces y corporaciones que deban proferir las 4 Artículo 329. Cumplimiento de la decisión del superior. Decidida la apelación y devuelto el expediente al inferior, este dictará auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior y en la misma providencia dispondrá lo

pertinente para su cumplimiento. Cuando se revoque una providencia apelada en el efecto devolutivo o diferido, quedará sin efectos la actuación adelantada por el inferior después de haberse concedido la apelación, en lo que dependa de aquella, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 323. El juez señalará expresamente la actuación que queda sin efecto. 5 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Editorial DUPRÉ Editores. Año 2016. Pág. 925. 6 M.P. Margarita Cabello Blanco 7 En este caso la Jurisdicción Contencioso Administrativa 3

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00024-00 (23107) Demandante: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales”. (Subraya fuera de texto). 5.1 Dado que en este asunto, la decisión ejecutoriada del superior, que dice la censura fue soslayada, se adoptó en el marco de un procedimiento constitucional (Art. 86), significa que no fue dictada, en estrictez, dentro de la actuación judicial donde se reclama la declaración de existencia del vicio procesal, independientemente de la conexidad que tiene respecto del juicio por donde se tramitaron las pretensiones incoadas por el demandante”.

En segundo lugar, con relación al supuesto de que el juez pretenda revivir procesos concluidos legalmente, se deben tener en cuenta los siguientes requisitos para su materialización: i) que el proceso haya terminado legalmente ya sea por desistimiento, transacción, conciliación o sentencia; ii) que se adelanten

actuaciones posteriores a su terminación tendientes a reanudarlo;8 y por último iii) que los trámites realizados por el juez no correspondan a otros procesos, puesto que no puede confundirse el supuesto en estudio con el del fenómeno de cosa juzgada9. Por último, la causal 2.ª del artículo 133 del Código General del Proceso, surge cuando el juez prescinde totalmente de una instancia. En cuanto a esta afirmación, el tratadista López Blanco ha señalado lo siguiente10: Adviértase que el Código es claro cuando dice que la omisión se refiere a toda una instancia y no a parte de ella. Se adelante apenas de manera parcial, solo si se omiten los términos para pedir o practicar pruebas o para presentar alegatos de conclusión se configurará otra causal de nulidad, en virtud del núm. 5º del artículo 133. Y es que el legislador consideró necesario calificar la causal de nulidad utilizando el adverbio “íntegramente”, para evitar que cualquier anormalidad en la actuación pudiera tomarse como causal de nulidad y dar paso a múltiples incidentes de nulidad. En conclusión, para la materialización de dicho supuesto, el juez debe modificar el tipo de proceso, es decir, que al omitir una instancia en su totalidad, el trámite del litigio pasa de ser de doble a única instancia. Caso concreto De acuerdo con los argumentos expuestos, para dar solución al problema jurídico planteado, se tiene que el incidente propuesto por el apoderado de la parte demandante tiene como fin que se declare la nulidad de la sentencia con fundamento en la causal prevista en el numeral 2.º del artículo 133 del Código General del

Proceso. 8 Ibídem. «La norma se refiere a una actuación posterior que implique revivir un proceso ya concluido, lo cual no excluye que el juez pueda realizar, válidamente, cierto actos en orden al cumplimiento de la providencia ejecutoriada que la ley expresamente determina y otro que en nada inciden sobre la causa que originó la finalización del proceso, como, por ejemplo, que se solicitara un desglose, una certificación o unas copias, pues la disposición solo erige en nulidad el hecho de que la nueva actuación cambie o modifique las relaciones jurídicas definidas en el proceso finalizado, sin que ello implique que no pueda haber ciertas tramitaciones que no incidan en lo ya resuelto». 9 Auto del 1º de marzo de 2019, exp. 201300231-03 C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas 10 Ibídem. 4

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00024-00 (23107) Demandante: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S Así las cosas, en cuanto a la causal de nulidad invocada, como se estableció en el marco normativo y jurisprudencial, para su configuración se requiere que en el trámite del proceso i) el juez haya procedido contra providencia ejecutoriada del superior; ii) se haya revivido un proceso legalmente concluido; o iii) que se haya pretermitido íntegramente la respectiva instancia.

Juez procede en contra de providencia ejecutoriada del superior La actora explicó que la sentencia C-235 de 2019 de la Corte Constitucional debió ser acatada por la sentencia cuya nulidad se pretende, ya que fue expedida por un juez superior, tiene fecha de expedición el 29 de mayo de 2019 y de notificación por edicto

el 4 de julio de 2019, fechas anteriores a la expedición y notificación de la sentencia atacada. Adicionalmente, existe comunicado de prensa del 29 de mayo de 2019, que dio conocimiento al público de la decisión constitucional. La Sala reitera que el Consejo de Estado es el tribunal supremo de lo contencioso administrativo y órgano consultivo del gobierno, de acuerdo al artículo 237 de la Constitución Política y 107 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, si bien conforme al artículo 243 de la Constitución Política: “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”, la decisión no fue adoptada dentro de la actuación judicial donde se reclama la declaración de existencia del vicio procesal, independientemente de la conexidad que tiene respecto del juicio por donde se tramitaron las pretensiones incoadas por el demandante. Adicionalmente si bien la actora alega que existía conocimiento de la decisión de la Corte Constitucional, ya que la sentencia objeto de solicitud de nulidad fue notificada el 8 de julio de 2019, fecha posterior a la notificación de la sentencia C-235 de 2019, ocurrida el 4 de julio de 2019, en el caso concreto no incide la decisión adoptada por la Corte Constitucional por cuanto los temas resueltos en ambas sentencias son distintos, como se verá a continuación. Revive un proceso legalmente concluido La actora alegó que se revive un caso legalmente concluido por cuanto la decisión adoptada en la sentencia C-235 de 2019 era de obligatorio cumplimiento, ya que definió

la forma de aplicar el beneficio tributario del sector hotelero de la Ley 788 de 2002. La Sala aclara que los temas resueltos en ambas sentencias son distintos y no se relacionan entre sí. La sentencia de la Corte Constitucional resolvió la “Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1º (parcial) del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 […]” y en la sentencia demandada resolvió la demanda presentada contra el “l Concepto 900479 de 1 de marzo de 2017 proferido por la DIAN”11 La Corte Constitucional realizó un análisis constitucional de la exención del impuesto de renta de la industria hotelera que se encontraba establecido en la Ley 788 de 2002 y la sentencia objeto de solicitud de nulidad realizó un análisis de legalidad de un concepto expedido por la DIAN, que reguló la derogatoria del beneficio de progresividad del impuesto de renta para pequeñas y medianas empresas 11 Folios 166 a170 del c.p y folios 182 a 205 del c.p. 5

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00024-00 (23107) Demandante: FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S establecido en la Ley 1429 de 2010, por lo que son temas distintos los analizados por ambas Cortes.

En la sentencia objeto de solicitud de nulidad se precisó respecto al argumento del demandante según el cual el concepto acusado no se pronunció respecto a la vigencia de la exención prevista en el artículo 18 de la Ley 788 de 2002 para el sector hotelero que tal omisión no genera la nulidad del acto demandado por cuanto

el desconocimiento de la exención es de origen legal (artículos 1007 376 de la Ley 1819 de 2016), razón por la que el concepto no podía regular la materia. Pretermite íntegramente la respectiva instancia La Sala advierte, que dentro del incidente de nulidad no se hace referencia específica a dicho supuesto, razón por la que la Sala no se pronunciará al respecto. De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a negar el incidente de nulidad propuesto por el apoderado de la parte demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: NEGAR la nulidad procesal propuesta por el apoderado de la sociedad FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S. contra la sentencia del 20 de junio de 2019 proferida dentro del proceso de la referencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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